破产管理人制度研究

　　论文提要：

　　破产管理人既是一项古老的法律制度,又是一个历久弥新的法律课题。对该制度的研究既有理论需求，也有实践价值。破产管理人制度自身的法律价值，破产管理人在破产程序中的法律地位，我国以往的破产立法和实践以及借鉴国外立法的先进经验，决定了在我国破产法中设置破产管理人制度的必要性。破产清算组制度因其自身难以克服的弊端而屡受诟病。而新破产法规定的破产管理人制度也呈现出以下缺陷：破产管理人的法律地位模糊不清，破产管理人的任职资格及管理体制不足，破产管理人的选任方式存在缺陷，执行不同职能的管理人没有进行区分，仍然残留着行政色彩的影子，以及在监督、报酬、责任承担等方面的问题。因此，需要借鉴国外先进的理论和立法成果，遵循破产管理人制度特有的原则，对我国的破产管理人制度应从选任机制、临时管理人制度、任职资格、报酬制度、监督及责任体系等一系列制度方面进行完善或重构。

　　关键词：破产管理人    破产清算组    破产管理人制度的不足   破产管理人制度的完善

　　以下正文：

　　导  言

　　破产法上的管理人是指在破产程序进行过程中依法接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算以及重整、和解等事务的专门机构和个人。理论上，管理人有广义和狭义之分。狭义的管理人专指在破产宣告后成立的全面接管破产企业，负责其财产清算和分配的机构和个人，一般称为破产管理人。广义的管理人除了负责破产清算事务外，还负责破产重整计划草案的制定、执行或者监督等工作，在企业的破产和解程序中也发挥着相应的职能作用。管理人在各国破产法中的称谓不尽相同，大陆法系国家一般称为破产管理人，日本称为破产管财人，英美法系国家通常称为破产受托人[1]。本文为叙述方便和便于探讨国外的有关法律制度，破产管理人[2]的概念是在广义管理人的范畴上使用的。

　　破产管理人既是一项古老的法律制度,又是一个历久弥新的法律课题。它随着商品经济的产生而产生,同时,也随着市场经济的发展而不断变化。破产管理人的法律性质和地位受制于各国破产立法的传统和该国破产的实践经验；反之，破产管理人作用的发挥，又极大地影响着不同国家破产法律制度的发展和完善。在整个破产程序中，破产管理人是处于中心位置的法律主体，只有它真正始终参与破产的全过程并具体处理各项破产事务，许多程序的发动和推进，都是围绕着它来进行的。破产管理人制度的设置模式和作用的发挥，直接影响着破产程序的进程。因此，世界各国的学术界和司法界都给予破产管理人制度以相当程度的关注。

　　一、研究破产管理人制度的意义

　　（一）理论需求

　　1、从国外的理论研究来看，作为一项法律制度，虽然在罗马法时代就已见雏形，但作为系统的理论研究的历史却并不太长，对破产管理人的法律地位、性质以及作用等诸多重大问题还远未形成定论。特别是随着时代的变迁，整个法律体制的发展，破产法律制度已从单纯的破产清算，发展到了与其并存的对破产人的救济制度的设置，管理人的地位、作用和职能也相应地发生了很大的变化。因此，对破产管理人制度的研究，也应从一个全新的角度重新加以审视，以符合时代发展的要求。

　　2、从国内的理论研究来看，抛开晚清时代和建国前的情况不讲，我国的破产立法和破产实践，只是在经济体制改革发展到一定的阶段才出现的，故我国理论界对破产法律理论的研究，起步仅仅20余年的时间，研究成果远远落后于国外，而对破产管理人制度的研究更是少得可怜。可以说，在我国，虽然已经有许多学者对破产管理人制度做了有益的探讨，但还未形成各自的理论体系，特别是对一些重大问题的研究还没有深入，故有必要对破产管理人制度进行全面的检讨。

　　（二）实践价值

　　1、通过对破产管理人制度的研究，可以加深对其在破产程序中的法律性质和地位的认识和理解，以充分发挥其在实践中应有的积极作用。如破产管理人对债务人（破产人）行为的撤销与否认、在民事诉讼和仲裁过程中的身份等。

　　2、通过对破产管理人制度的研究，可以加深对我国破产法规定的相关制度的理解与适用。如破产管理人的指定与解任、破产管理人的职责、义务和责任、破产管理人与法院及债权人会议、债权人委员会的关系等。

　　3、更为重要的是，通过对破产管理人制度的深入研究，可以解决司法实践中存在的难题，保障破产程序的顺利进行。如有关破产财产的交接、保管、清理、估价、处理和分配，对破产管理人相关法律行为效力的认定、责任的承担等。

　　二、设立破产管理人制度的必要性

　　1、破产管理人制度自身的法律价值决定了在破产程序中设立该制度的必要性。破产程序是要将债务人的全部财产按照一定的比例公平地分配给所有的债权人，或在一定条件限制下进行经营、处置等，故债务人的所有财产均应在司法程序的管辖和控制之下。但鉴于破产程序的特殊性，破产程序中的债务人、债权人、债权人代表、债权人会议等均不适宜占有、管理、处置债务人的财产，法院也难以直接对债务人的财产实施具体的管理措施。首先，债务人（即破产人）由于其经济上的失败，丧失了经营能力和商业信誉，显然不再具备在司法程序中占有、管理、处分其财产的资格，一旦进入破产程序，债务人必须移交其对财产的占有和管理的权利，除非在极其严格的监管之下可以有限度地经营、管理（如重整、和解程序）。其次，债权人或债权人代表与破产财产均存在利害关系，如由其管理破产财产，并负责破产财产的处理和分配，均有有失公允之嫌。再次，债权人会议是非常设机构，其行使权力的形式是通过召开会议并投票表决形成决议，这样就不可能对破产财产进行集中、高效地管理和处置。最后，由于破产案件的长期性、复杂性和专业性特点，法院基于其自身的工作性质和司法资源的有限性，也不可能派出专门的法官直接对破产财产进行管理等事务。而且，如果法院或者债权人会议直接执行破产财产的管理、处分等具体事务，也与破产法赋予的监督职能相违背。因此，在破产程序中处理破产事件，就需要一个专门的机构来辅助法院高效地执行具体的破产事务，以确保破产财产的安全，维护和尽大可能地提升破产财产的价值利益。破产管理人制度就是在这种司法需求之下产生的。破产管理人是在破产程序中发挥着关键作用的、不可或缺的重要机构。联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南（草案）》指出：“不论以何种方式任命，破产代表（作者注：即本文所称的破产管理人）均在有效和高效地执行破产法中起关键作用，对债务人及其资产享有某些权力，有义务对这些资产及其价值以及债权人和雇员的权益提供保护，并确保有效、公正地适用法律。”这即是破产管理人制度的价值所在。

　　2、破产管理人在破产程序中的法律地位决定了设立该机构的必要性。破产管理人在破产程序中的法律地位具有以下特点：（1）独立性。从程序法的角度来审视，破产管理人在破产程序中具有独立的主体地位，享有独立的程序主体权利（如破产财产的接管、清理、估价、处理和分配的权利，享有报酬权等），同时，承担独立的程序主体义务和责任（如在处理破产事务时的勤勉和善良管理人的义务，对因失职等行为的赔偿责任等），不依附于破产程序中的其他任何主体（包括法院、债权人及债权人会议、债务人等）。（2）中立性。如上所述，在破产程序中，只有破产管理人与破产案件相对来说无利益冲突，因而其最适宜执行对破产财产的清理、估价、处理和分配等事务，它不依附于其他任何主体而处于相对超然的中立地位，其职责是法定的，其行为具有客观性、公正性、合理性，能够保证破产程序达到公正、有效率地进行的目的。（3）专业性。在破产程序进行过程中，无论是破产清算，还是破产重整与和解，均涉及相当广泛的财会、法律或者经营管理等专业知识和技能，破产管理人利用其专业优势（有时可以聘请相关的其他专业人员协助其工作）进行破产财产的接管、清理、估价、处理和分配工作，并决定是否继续债务人的营业等事项，以及完成在破产整顿与和解程序中相应的工作等，以上专业性工作是破产程序中其他主体不能或难以胜任的。基于以上特点，决定了破产管理人在破产程序中具有其独立的程序价值。[3]

　　3、我国以往的破产立法和破产实践，决定了在我国破产法中设立破产管理人制度的必要性。我国于1986年颁布了《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法（试行）》），并于1988年正式实施。鉴于当时的社会状况和经济体制的限制，其立法目的有很大的局限性，[4]因此，该部法典在许多制度的设置上具有明显的缺陷，其中最受学术界以及社会各界诟病的就是清算组（相当于破产管理人）制度。而且由于制度设置的问题，在破产实践中造成了相当的混乱，也根本未能达到立法预期的社会效果和法律效果。故通过破产管理人制度的构建，力图克服原来制度的缺陷，是我国破产立法和实践迫切的需求。

　　4、在破产立法上借鉴其他国家和地区的立法经验，顺乎世界破产法律制度发展的潮流，决定了在我国破产法中设置破产管理人制度的必要性。由于各国的国情及理论体系不同，其破产法律制度存在较大的差异，但自罗马法时代起，都无一例外地规定了破产管理人制度。当然，在破产管理人的选任、资格、职责、权利和义务、责任、报酬、监督等具体制度的设计上存在不同的价值取向，学术界对破产管理人的性质、地位、作用等问题的看法和观点也各相异趣。但是，相对我国来讲，其在实际的制度设置和学术研究诸方面，都取得了相当大的发展。世界破产法制发展的潮流，要求我国尽快地完善包括破产管理人在内的破产法律制度。

　　三、我国破产管理人制度的现状和存在的问题

　　（一）对《破产法（试行）》的反思

　　如上所述，我国《破产法（试行）》没有设置破产管理人制度，而是规定了独具“特色”的清算组制度。根据《破产法（试行）》的规定及相关司法解释的精神，我国的破产清算组是由法院商同同级政府指定的，故其实际上具有“准司法机构”的性质，具有委任司法的意蕴，[5]同时行政色彩特别浓重，严重偏离了破产管理人的“三性”要求，即破产管理人必须具有独立性、中立性和专业性。破产清算组制度的实施，在司法实践中虽然解决了当时一些迫切需要解决的社会问题，但同时也产生了诸多的弊端，具体表现在以下方面：

　　1、从清算组的组成来看，根据《破产法（试行）》第24条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》（下称《意见》）第50条的规定，破产企业的上级主管部门可以成为清算组的成员，而且清算组的成员均来自于国家机关、单位。尽管自2002年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称《规定》）规定，清算组经法院同意可以聘请有关的中介机构承担一定的破产清算工作，但这并不能改变清算组的组织成分。清算组成员均有其本职工作，不可能做到对破产工作全身心地投入，这是其一；其二、清算组的主要成员（往往是主要负责人）一般由破产企业的出资人如国资部门或上级主管部门派出的人员出任，这些部门与破产企业存在多方面的利害关系，尤其是与企业破产后一些社会问题的解决有着密切的利益关系，这使清算组在清算过程中不可避免地带有浓重的地方保护主义、本位主义，难以客观、公正地处理破产案件，以致在破产案件中损害债权人利益的情况屡见不鲜。“中国的破产制度除了被地方用以保护本地企业和大逃银行贷款债之外，似乎再无别的作用。”[6]其三、由政府官员担任的清算组成员一般不具备破产清算的专业知识，因而导致清算的效率低下，甚至错误频生，出现违法、暗箱操作的现象。其四、清算组成员都是临时从有关部门抽调的，这就注定了清算组只是一个松散型的临时性组织，与破产清算工作的繁琐、复杂和长期性形成了矛盾。

　　2、从清算组成员的选任来看，根据《破产法（试行）》及《意见》和《规定》，清算组成员似乎是由法院任命的，但又规定法院要商同同级政府来确定清算组的成员。在中国现有的体制下，法院在指定清算组成员过程中的作用可想而知，往往是政府说了算，法院并没有或很少有主动权。因清算组成员对政府天然的从属性、依赖性，清算组实际上沦为了政府的“附庸”，一切按政府的意图办事，服从政府的意志，致使破产清算工作变成了完成政府交办的工作任务。在这种现实下，何谈清算组的独立主体地位。

　　3、从清算组的决策过程来看，明显缺乏透明性。鉴于清算组地位的尴尬状态，破产清算变异为政府社会政策的实施，根本漠视债权人及相关权利人的利益，在破产财产的处理和分配的决策中有可能滥用权利，而难以做到公开、透明。这也是“假破产，真逃债”现象屡禁不止的真正根源。[7]

　　4、从对清算组的监督来看，《破产法（试行）》虽然规定清算组对法院负责并报告工作，要接受法院的监督。但鉴于清算组的行政性异化，决定了清算组必然首先向地方政府负责，听从政府的指挥，破产清算中的一些重大问题往往是由政府直接决策，法院实际上也成为政府以破产名义办理企业关闭手续的辅助机构。故所谓的法院监督实际上形同虚设。而依照上述法律规定，债权人的监督既没有程序上的法律依据，实际上也难以监督清算组的行为。

　　5、从责任追究方面来看，在清算组的体制下，对清算组及其成员的违法失职行为无法追究其法律责任。从清算组的构成、指定、职务履行等方面来考察，清算组或其成员一旦因其失职行为给相关利益方造成损失，应追究该派出人员的政府部门的责任，还是追究清算组成员的个人责任，均无充分的法律依据；而且，由于清算组的性质决定了其没有独立的责任财产，更无法由清算组来承担相关的法律责任。因此，《破产法（试行）》设置的对清算组及其成员失职行为的责任追究制度就成了一个“美丽的神话”。

　　需要注意的是，以上弊端的负面影响，直到《破产法（试行）》被废止，而新破产法已经实施的现在仍然十分强烈。

　　（二）对新破产法的检讨

　　2006年8月27日，十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》），该法已于2007年6月1日起正式施行。《破产法》借鉴国外的立法经验，设置了管理人制度，从管理人的指定、任职资格、职责范围、义务、责任、报酬、监督等方面详细规定了一系列的制度，同时，为配合该法的实施，最高法院也及时出台了相关的司法解释，这无疑是一个长足的进步。但检讨《破产法》规定的破产管理人制度，仍有诸多问题未得到解决。择其要者，有以下几个方面：

　　1、破产管理人的法律地位问题仍然模糊不清。根据《破产法》的相关规定，破产管理人在破产程序中是独立的程序主体，在处理破产事件中，其既有独立的程序权利，亦有独立的实体权利；在破产程序之外，其以自己的名义为维护破产财产的利益而为民事行为，其行为宗旨是提升破产财产的变现价值，进而达到提高对债权人清偿比例的目的。故破产管理人既不是债务人也不是债权人的代理人，这是显而易见的。但《破产法》关于破产管理人的地位中的一些关键问题没有得到解决，使得其在“法定机构”[8]、“受托人”[9]或者“破产财团代表人”之间摇摆。

　　2、关于破产管理人的任职资格及管理问题。依照《破产法》的规定，破产管理人可以由律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所等中介机构以及这些中介机构中的个人担任，亦可由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。这样的规定似乎给人们的感觉是担任破产管理人不需要特别的资质要求，这与我国及国际上通行的对行业准入规则相违。而在这样的制度设置下，对破产管理人的行业管理由法院来进行，法院是否有能力和必要从事这些行政性的活动，值得怀疑。同时，法院对破产管理人集管理和指定于一身，也很难体现公正性。因此，《破产法》的破产管理人制度的设计，自始即陷入尴尬之中。

　　3、破产管理人的选任方式存在缺陷。随着破产管理人制度替代了清算组制度，《破产法》在选任方式上也发生了改变，即由法院商同同级政府指定清算组成员变为破产管理人由法院直接指定，这在一定程度上体现了我国破产法立法的意图，即尽量消除政府在破产程序中的影响力，还原破产程序的法制本旨。破产管理人是否称职或者能否公正地履行职务，对债权人利益的影响巨大，但在这种制度设计下，债权人或者债权人会议在选任破产管理人的问题上却不能体现其意志。虽然《破产法》同时还规定，债权人会议认为破产管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换，但是因未设置程序上的保障，即如果法院不予更换时，债权人或债权人会议也只能接受法院的决定，该种权利的设定形同虚设。

　　4、没有根据不同的程序和阶段来区分执行不同职能的破产管理人。破产程序有破产清算、重整、和解三个程序，在不同的程序中，破产管理人的职能差异很大；同时，在一个程序中还区分了不同的阶段，如受理和宣告阶段，破产管理人在这两个阶段的职能也是不同的。《破产法》将职能不同甚至差异相当大的破产管理人未加区分，而是杂糅在一起作了统一的规定，这可能是立法机关出于立法技术上的简约的考虑。但不能因追求法律条文的简练而有损于法律体系的和谐。这样做的直接后果，导致了对破产管理人的性质、地位、职能等的混淆，在破产司法实践中容易出现混乱。

　　5、仍然残留着行政色彩的影子。依照《破产法》第24条的规定，“由有关部门、机构的人员组成的清算组”可以担任破产管理人。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称《指定管理人的规定》）第19条规定：“清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”这实质上给地方政府、行政机关继续操纵破产案件，特别是国有企业的破产留下了余地。这种立法上的纵容，使破产案件的审理长期难以彻底摆脱行政干预的窠臼，“这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中，但对问题的解决方法却未作规定”。[10]

　　6、对破产管理人监督的失重与监督主体的缺位。《破产法》第23条规定破产管理人应接受债权人会议和债权人委员会的监督，在第61条和第68条分别规定了债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督职权，但却未规定监督所必需的具体程序。而且，债权人会议和债权人委员会对破产管理人的选任和解任只有向法院的申请权，而无实质上的权利。也就是说债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督职能必须依附于法院而难以独立行使。这必然造成在对破产管理人监督上偏重于法院的失重状态。同时，因制度设置的原因，行业监督和行政监督没有法律依据，造成了监督主体的缺位，更是难以形成对破产管理人执行职务时失职行为的全方位的监督体系。

　　7、破产管理人执行职务的责任担保问题。《破产法》规定个人担任破产管理人的应参加执业责任保险。然而，在目前社会保险体系不健全的情况下，这一制度的设置实际上难具实质意义。按照该规定，或者将个人完全排除在了破产管理人的被指定之外，或者个人被指定为破产管理人后因失职行为而被追究时，实质上无财产可承担责任。鉴于目前我国中介机构财产责任能力一般较弱的状况，中介机构担任破产管理人时的责任承担问题同样存在问题。更为重要的是清算组担任管理人时的责任承担问题，上文已经涉及，在此不再赘述。

　　8、破产管理人的报酬问题。《破产法》规定破产管理人的报酬由法院确定，最高法院也及时制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（下称《管理人报酬的规定》）。该规定对破产管理人报酬的支付标准、方式等作了详细规定。但一个重要的问题是，破产管理人的报酬是根据债务人（破产人）最终清偿的财产价值总额按相关比例来支付的，但是在那些无产可破或者仅有少量财产可供清偿债务的破产案件中，如何来保证破产管理人获得因劳动的付出而应得的对价所得呢？特别是在接受指定以后，破产管理人一般已经垫付了部分费用，如聘请必要的自己专业以外的专业人员的报酬、必要的办公费用等。以上费用如果得不到一定的补偿，这不仅不符合责、权、利相一致的原则，更损害了破产管理人执行职务的积极性。

　　以上缺陷的存在，可以说是我国破产法的“硬伤”，如果不及时加以解决，将使破产案件的审判实践陷入难以预料的困境，而且，在《破产法》正式实施后，这些问题已经暴露出来了。

　　四、国外有关破产管理人的理论和实践

　　破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。故在各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均有相应的规定。该制度的起源可追溯至古罗马时代，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的发端，该制度延续、发展至今，即形成了当代的破产管理人制度。[11]

　　“他山之石，可以攻玉”。对国外相关理论和实践的研究和审视，可以对我国改进和完善破产管理人制度提供可资借鉴的经验，并提升我国理论研究的基础和水平。

　　1、破产管理人的法律性质。破产管理人在法律性质和法律地位上的不同，集中地反映了各国破产程序在功能模式上的深刻差异。因此，研究破产管理人的法律性质，有着极其重要的理论和实践意义。也正因为如此，各国学者们对此见仁见智，形成了各自相异的学说，而且，破产法上的诸多理论问题也多始于此，又归结于此。总括起来分析，代表性的学说主要有以下几种：

　　（1）代理说。代理说是最早关于破产管理人法律地位的一种学说，该说认为，破产管理人是代理人，以他人的名义执行破产程序中的相关事务。代理说又具体分为破产财产代理说、债务人（破产人）代理说、债权人代理说、债务人和债权人共同代理说等。也有学者认为，破产管理人有时也代表法院执行一定的职能，故也属于法院或者国家机关的代理人。[12]

　　（2）职务说。职务说也称为“公吏说”，是同代理说长期对立的一种学说。该说从破产程序的性质入手，认为破产程序从本质上是全体债权人对破产人的全部财产所进行的强制执行程序，破产管理人应视为强制执行机关的公务员，其基于职务参与破产程序，既不代表债务人，也不代表债权人，得对于破产财团的诉讼而为原告或者被告。职务说又有“公的职务说”和“私的职务说”之别。

　　（3）破产财团代表说。该说认为，债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的且独立存在的财产，是一个抽象化的非法人团体，其能以自己的名义为各种民事法律行为，设定民事法律关系，破产管理人即是其法定代表人。该说的理论前提是将破产财产这一客体主体化，突破了传统的民法观念和思维模式。目前，这一学说已成为日本法学界的通说。[13]

　　以上主要是大陆法系国家的学说。在英美法系国家，对破产管理人的法律性质问题却很少有争论，这是因为，这一法律传统的国家，在破产法中直接引入了信托法律制度，即用破产受托人取代了破产管理人。破产受托人在法律上具有独立于法院、债权人、债务人的地位，以其个人的名义受托处理破产事务，管理债务人的财产，并实施变价和分配。[14]

　　2、破产管理人的任职资格。破产管理人的任职资格一般分为积极资格和消极资格。尽管各国对破产管理人任职资格的规定和要求不尽相同，但一般均有明确的规定，英国最为严格。在英国，破产管理人应当从政府指定的机构获得执照，专职破产管理人必须经过专业特殊考试，并具有3年以上从事破产事务的经验。[15]

　　3、破产管理人的选任方式。在破产管理人的选任程序上，首当其冲的问题是破产管理人的选任主体。根据各国不同的破产程序法制理念，自治主义赋予当事人充分的处分权，而职权主义则更强调法官在程序中的主导地位。纵观各国破产立法的实践，主要立法例有以下几种：

　　（1）由法院专门选任。即法院在破产程序中居于主导地位，对破产管理人的任命由法院决定，不受债权人会议的干预和影响。对于法院指定的破产管理人不服的，债权人会议不能另行选任，只能向法院提出异议。这样可以及时地产生破产管理人，并有助于保持破产管理人中立、超然的地位。法国、意大利、日本等国的立法例采用这种制度。

　　（2）由债权人会议专门选任。在贯彻债权人自治主义的国家规定，破产宣告后，需要召开债权人会议选任破产管理人。在此之前，法院可以任命临时破产管理人负责相关的破产事务。这种选任方式弥补了法院选任的缺点，同时还能保证司法的独立性。美国、加拿大、瑞典等国家实行这种制度。

　　（3）由债权人会议选任和法定权力机构选任相结合，即“双轨制”。破产管理人既可以由债权人会议选任，亦可以由法定权力机构（特定的国家行政机关、法院）指定。又分为两种方式，一是由债权人会议选任为原则，以法定权力机构的指定为补充（如英国）；二是以法定权力机构指定为原则，以债权人会议选任为补充（如我国台湾地区）。

　　现代破产法律制度的发展趋势，各国在破产管理人的选任上，大多都在寻求一种融法院指定和债权人会议选任于一体的方式。[16]

　　4、破产管理人的监督机制。为保证破产管理人公正、客观地执行职务，防止其不正当地行使权力，各国破产法都非常重视建立和完善破产管理人的监督机制。一般来说主要包括三个方面：

　　（1）法院的监督。法院在破产管理人的监督机制中发挥着重要的不可替代的作用，如英国破产法明确地指出，法院对破产管理人具有全面控制的职权。[17]

　　（2）债权人会议及其代表机关的监督。债权人会议享有对破产管理人的监督权，但由于其为非常设机关，其监督权难以集中、有效地行使，故有的国家设立了破产监督人制度。虽然各国破产法中的破产监督人称谓不同（如德国新破产法称债权人委员会，日本破产法称监察委员，美国破产法称检查人，而我国台湾地区破产法称之为监查人），其人员构成也不尽相同（有的规定是债权人，有的则未具体规定何种人可以担任），但作为债权人会议的辅助机构，可以实现对破产管理人的更有效的监督。[18]

　　（3）专设的行政机构的监督。为了对破产管理人实行更全面的监督，一些国家还另外设立专门的监督机关，如美国的联邦受托人、法国的行政法院、加拿大的破产监督官员等。

　　5、破产管理人的责任承担。各国的破产法中均为破产管理人的执行职务设置了财产担保和相应的法律责任制度：

　　（1）财产担保制度。在破产管理人被选任时，要求其就职前提供适当的财产作为责任担保，如英国破产法规定，破产管理人从业人员必须提供执行职务的保证金。

　　（2）相应的法律责任制度。各国破产法全面规定了民事、行政和刑事等三种责任，在破产管理人因故意或过失给相关利益方造成实际损失、或者未履行义务以及构成犯罪时，分别对其予以制裁。

　　五、我国破产管理人制度的完善和具体制度的设计安排

　　（一）我国破产管理人制度的设计和完善应追求的价值目标及遵循的基本原则

　　1、价值目标。任何一部法律，乃至一项具体的法律制度的设计安排，都有其所要追求的价值目标，对我国破产管理人制度的设计和完善，也不例外。首先，具体法律制度的价值目标追求，要符合该部法典的总的目标模式。其次，它也有其独立的价值目标的存在。

　　可以说，破产制度自产生以来，在不同的历史时期，乃至同一时期的不同国家中，其立法目标都经历了不同模式的转换。“如果从立法的本位角度考虑，我们可以说破产法是经历了从债权人本位——到债务人与债权人的利益平衡本位——再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。”[19]考查我国新破产法的立法目标模式，应该说是符合时代发展潮流的，即新破产法的价值目标模式是“社会利益与债权人、债务人利益并重”[20]因此，破产管理人制度的设置也应体现这一总的目标模式的要求。

　　同时，破产管理人制度也有其独特的价值追求，即应符合其本身的规律要求。简单来讲，就是我国的破产管理人应具有独立性、中立性和专业性的特点。这也是该制度存在的内在价值，所有围绕破产管理人制度的具体设计，都应体现这“三性”的要求。

　　2、应遵循的基本原则。在明确了我国破产法的价值目标及破产管理人制度本身的价值追求后，对我国破产管理人制度的完善和具体制度的设计就有了总体的目标（目的）。同时，根据其要求，还应遵循以下基本原则：

　　（1）根据破产管理人的法律性质和地位来考量具体制度的设置。也就是应围绕破产管理人内在的法律性质和与其法律地位相称的原则来设计具体的制度、措施，以体现我国破产管理人制度特有的价值。这样才能最大限度地发挥其在整个破产法律制度中应有的积极作用。否则，就偏离了我国破产法的价值目标体系。

　　（2）吸收外国先进经验和与我国实践相结合的原则。这也是我国在所有立法中应坚持的原则。具体到破产管理人这一法律制度，应该看到世界上大多数国家的破产法律制度也处于不断改革发展过程中，有些制度还并不是那么成熟，且有些理论观点本身还远未形成定论，如果盲目地拿进来，有可能“误入歧途”。而且，我国的市场经济体制还不成熟，自然有我们自己的国情在那里，特别是破产法理念仍然相当薄弱，只有在深入研究的前提下，才能将较为先进的制度引入我国的法律体系中。当然，也不能因噎废食，只要理论成熟了，就要引进先进的理念以完善我国的破产管理人制度。

　　（3）制度司法化原则，即尽量摆脱旧破产法的消极因素的影响，特别是剔除行政色彩较浓的制度，弱化政府在破产程序中的作用。同时强化法院的能动性，鼓励债权人自治模式的有效运作。只有这样，才能真正发挥破产管理人的职能作用，实现该制度本来的价值。

　　（二）具体制度的设计和完善

　　经过以上研究和探讨，我国破产法关于破产管理人的制度，应当在以下几个方面进行重新设计和完善：

　　1、破产管理人的选任。如上所述，世界上各国对破产管理人的选任有不同的方式，我国新破产法规定破产管理人由法院指定。这种选任方式固然有其优越性，如选任的及时性、权威性，可以保证破产管理人中立地执行职务等。但《破产法》显然忽视了债权人的权利。破产程序的发动和进行，特别是破产管理人执行职务的行为，与债权人的利益息息相关，从法理上讲，也应给予其表达意志的机会。而且，在破产管理人选任方面如果债权人无所作为，债权人所谓的对破产管理人的监督权也就形同虚设了。因此，在现有的体系下，我国破产法应在规定破产管理人由法院指定的同时，赋予债权人会议异议权，更重要的是提供程序上的保障和救济。

　　另外，在选任的时间上，我国采用的是破产受理主义，即在法院裁定受理破产案件的同时即指定管理人。这种办法可以避免受理案件后债务人的财产实际上处于无人管理的状态，但该种设计，实际上剥夺（或限制）了债权人异议权的行使。故应设立临时管理人制度，在召开第一次债权人会议时再由法院指定破产管理人，给以债权人充分的时间予以讨论决定是否提出异议。这样就可以充分地保障债权人的权利，也减少了债权人与法院在破产管理人选任方面的紧张状态，确保破产程序的公开、公正和透明。

　　2、设立临时管理人制度，并分程序规定执行不同职务的管理人，明确其各自的职责和任职条件。我国采取的指定破产管理人的方式体现了强烈的职权主义，根本漠视了债权人应享有的权利，不符合我国破产法的价值目标追求。结合破产管理人选任制度的改革，在破产法中规定临时管理人制度是非常必要的，也即由破产受理主义转向破产宣告主义。这样既解决了债权人行使权利的程序问题，同时也符合指定管理人及时性的要求。从另一个方面来看，在破产宣告之前和之后的管理人的职责是不同的，也就是说设立临时管理人制度，可以较好地分清管理人在破产程序不同阶段的职能和作用。

　　另外，我国破产法规定了不同的三个程序，即破产清算、破产重整、破产和解。管理人在不同的程序中履行不同的职责。如在重整程序中，管理人可以负责管理债务人的营业、提出重整计划，对债务人自己管理营业的，管理人应履行监督职能；在和解程序中，管理人应向债务人移交财产和营业事务，并向法院提交执行职务的报告等。这与破产管理人在破产清算程序中需要执行的事务是大不相同的，相应的对其履行职务所要求具备的资格、专业能力也不相同。如在重整程序中，管理人继续债务人的营业的，除应具备有关的破产法律、财会知识外，更重要的是具备经营管理、市场预测的能力，否则就不可能管理好债务人的事业，达不到重整的目的。因此，在不同的程序中，管理人的职能是不同的，需要具备的资格、经验等也不相同，就有必要根据程序的需要，规定履行不同职能的管理人，并明确其相应的职责和任职条件。

　　3、确立统一的破产管理人的任职资格，规范破产清算事务所，彻底取消行政色彩较浓的清算组制度。《破产法》和最高法院《指定管理人的规定》对破产管理人的任职资格从积极和消极两方面作了具体规定，在实践中也较具有操作性。然而，对破产清算事务所的规定较为宽泛，也没有对其从业人员的资格从专业性方面进行规范，这与世界各国的规定差异相当大，因此，在破产管理人的任职资格方面应着重规范该类破产管理人的资格要求，即破产清算事务所的从业人员应有相应的取得破产财会、法律方面专业资格的人员，否则难以保证其公正、高效地执行职务。另外，基于破产工作的复杂性和专业性要求，从长远来看，应适当提高破产管理人的“门槛”，逐步实行专业特殊考试制度，并借鉴外国经验，组织行业协会，具体可由司法行政机关或工商行政管理部门进行行业管理。这一方面可以使破产管理人的管理规范化，另一方面，可以理顺法院在破产管理人的管理、选任和监督各项事务中的关系。

　　清算组制度作为一个特殊历史时期的产物，应尽快结束其历史使命。即使在我国国有企业的破产中，一些社会问题完全可以通过其他途径解决，没有必要在新破产法中留下旧法的影子，为地方政府、行政机关干预破产案件的审理留下余地。

　　4、完善破产管理人的报酬制度，设立公共破产管理人制度。最高法院《管理人报酬的规定》对管理人的报酬计算标准、支付方式等作了较为详细的规定。按照该规定，破产管理人的报酬是根据债务人（破产人）最终清偿的财产价值总额按相应比例来确定的，担保权人优先受偿的担保物价值不能计入以上财产。但在实践中，债务人在破产时的财产大部分都设立了担保，这就使得在计算报酬时的基数大大缩小，相应的破产管理人的报酬从总额上来讲就相当低了，影响了破产管理人执行职务的积极性。还有那些基本上无产可破或者只有少量财产的破产案件，破产管理人一旦被指定，又不能因报酬问题拒绝担任，这对破产管理人是极不公平的。在处理这些破产案件时，“许多国家都建立了公共办公室，就是为了在无人充当破产管理人的案件中充当破产管理人。美国联邦受托人办公室也是如此。”[21]在我国还不可能设立破产专项基金的情况下[22]，应借鉴该经验，设立公共破产管理人制度，以解决以上问题。

　　英国破产法规定，为保障破产管理人执行职务的积极性，破产管理人有权就已征收的所得税获得额外补偿。[23]在目前我国破产企业普遍存在可供清偿的财产相对较少的情况下，是否可以借鉴一下以上作法，以保证破产管理人能够获得相对合理的报酬。

　　5、完善破产管理人的监督机制。众所周知，一个不受监督的权力必然导致腐败。破产管理人在破产程序中具有独立的地位，其能否客观、公正地执行职务，直接关系到债务人（破产人）、债权人和相关利益人的合法权益，关系到破产程序的顺利、正常进行。因此，必须设立多层次、多元化的主体监督制度，以实现对破产管理人的有效监督。我国破产法规定了法院和债权人的双重监督体制，但由于债权人会议在破产管理人选任问题上的无所作为，作为代表债权人会议具有破产监督人身份的债权人委员会因程序的缺陷也难以行使有效的监督职权。鉴于这些问题，可以考虑建立以下监督机制：（1）法院的监督；（2）债权人会议及债权人委员会的监督；（3）行业（或行政）监督，即结合对破产管理人的行业管理，由司法行政机关或工商行政管理部门来履行对破产管理人的宏观管理和监督职能。

　　6、破产管理人责任体系的完善。如上所述，我国破产管理人的法律责任体系不够完善。借鉴国外的先进经验，新破产法应从以下两个方面进行完善：

　　（1）增设破产管理人履行职务的担保制度。即要求破产管理人在被选任前应参加执业保险，否则，在被选任时应提供一定数额的财产作为执行职务的担保。这样，破产管理人在执行职务不当，一旦给破产财产、债权人或其他利益主体造成损失时，可以进行有效的赔偿。同时，又能督促破产管理人依法审慎地履行其义务，增强其责任感，防止破产管理人的违法操作给破产工作带来的损害。

　　（2）增设破产管理人的行政处罚责任。《破产法》对破产管理人的民事和刑事责任作了规定，但作为法律责任体系，缺少了行政责任，这是不完整的。因此，对破产管理人在行使破产财产的管理职责时，如有严重失职，可以对其资格采取限制性措施，同时，应向相应的管理机关提出针对破产管理人的司法建议，给予破产管理人行政处罚。

　　[1] 奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第33页。

　　2 我国破产法统一的称谓是管理人。有学者认为这是我国破产法立法上新的创造。参见韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第50页。笔者认为，管理人与破产管理人在性质、功能上并无区分的必要；破产管理人的称谓似乎更能表明破产法的特定范畴。故本文所使用的破产管理人与我国破产法上的管理人在词义上是通用的。

　　[3]韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第50～52页。

　　[4]《破产法（试行）》第1条规定：“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。”也即破产立法的首要目的即是为了经济体制的改革，破产实际上成了政府对困难企业“关、停、并、转”的手段。

　　[5]汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第290页。

　　6 侯太领：《逃债控制与案例分析》，法律出版社2003年版，第68页。

　　[7]世界银行东亚太平洋地区私营部门发展局：《中国国有企业的破产研究—改革破产制度的必要性和途径》，中国财政经济出版社2001年版，第48页。

　　8王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第61页。

　　9王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第355页。

　　[10]谢俊林：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社2005年版，第337～338页。

　　[11]王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社2002年版，第206～207页。

　　[12]汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第286页。

　　[13] ［日］石川 明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第156页。

　　[14]王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第111页。

　　[15]付翠英编著：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第283～284页。

　　[16]汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第292页。

　　[17]齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第300页。

　　[18]李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第143～146页。

　　[19]王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社2002年版，第13～14页。

　　[20]《破产法》第1条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”该条的规定，开宗明义地表明了我国破产法的立法目的。《破产法》在分则的具体制度的设计安排上，也充分体现了对这一价值目标的追求。

　　[21]付翠英编著：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第284页。

　　[22] 可喜的是，最高法院已经认识到了以上问题。为推动建立政府对破产案件财政援助的长效机制，已经启动与财政部等有关部门的专项课题调研。参见奚晓明：《认真实施企业破产法 为推动经济社会科学发展 建立公平有序的市场经济秩序提供有力的司法保障——在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话》，载奚晓明主编：《商事审判指导（2011年第3辑）》，人民法院出版社2012年版，第9页。

　　[23]谢俊林著：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社2005年版，第313～314页。