基本案情

   2019年3月，某建设安装工程公司将其承建的某某开发公司开发建设的A小区中的外墙防水项目转包给自然人赵某某，赵某某为完成外墙防水工程，招聘张某某等二十人进行施工。2020年10月7日，张某某在该小区02号楼进行外墙防水工作时，从三楼坠落致伤，被医院诊断为右小腿粉碎性骨折。赵某某认为认定工伤的前提是与单位存在劳动关系为前提，故其到劳动仲裁机关申请认定其与某建设安装工程公司存在劳动关系。劳动仲裁机关认定二者之间不存在劳动关系，驳回了赵某某的诉讼请求。赵某某对该裁决不服，起诉到法院，诉请认定其与某建设安装工程公司存在劳动关系。

   审理依据

   1.《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

   2. 劳社部发【2005】12号文第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工最资格的发包方承担用工主体责任。

   3.人社部发【2013】34号文第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡额，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

   4.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

   5.劳动关系的特征：（1）劳动双方主体符合劳动法规定。赵某某不属于劳动法用工主体。（2）用工单位向劳动者发放劳动报酬。某建设安装工程公司不向张某某发放劳动报酬。（3）张某某系赵某某雇佣，从事赵某某承包的工程施工。其不受某建设安装工程公司的管理和制度约束，从事的工作也不是某建设安装工程公司工作的部分。

   综上，不能认定张某某与某建设安装工程公司存在劳动关系。但基于1-4点的法律依据，某建设安装工程公司需对张某某的因工受伤承担工伤保险责任。

   法官寄语

   承担工伤保险责任的一般原则是劳动者与用工单位之间存在劳动关系为前提。但在上述特殊情形下，违法分包、转包的过错责任不能由劳动者承担，从保护劳动者的权益出发，即使违法分包、转包的单位与劳动者不存在劳动关系，违法分包、转包的单位也应承担工伤保险责任。其承担工伤保险责任后，可以根据双方的约定或法律规定，向劳动者的招聘者追偿。