约定“借新还旧”但新贷未实际发放的性质认定及保证责任的承担问题

   司法实践中，一些贷款人为了保证债权顺利实现，通常会采取以新贷还旧贷的方式，即借款人与贷款人在旧的贷款尚未清偿的情况下，经协商一致，重新签订一份新的借款合同，借款人以新贷出的款项清偿旧贷。

   案例：甲与乙系借款合同关系，甲为贷款人，乙为借款人，丙为保证人。借款到期后，乙未偿还借款，丙亦未承担保证责任。甲与乙重新签订新的借款合同，约定以新贷偿还旧贷，并约定了还款期限。同时，甲与丙签订保证合同，由丙对上述新的借款提供保证责任，并约定保证期间为两年。签订新的借款合同后，乙向甲出具了借款借据，但甲未实际发放借款，新借款合同期限届满后，甲向丙主张了保证责任，此时旧的借款合同保证期间已经超过。对丙是否承担保证责任，目前有两种争议意见：

   1.丙不应承担保证责任。新的借款合同及保证合同均为独立的民事法律行为，均有效，但因为新的借款合同约定的借款没有发放，新的借款合同没有实际履行。因主合同未履行，保证合同作为从合同，也不应履行。丙不需要对新的借款合同承担保证责任。同时因为丙对旧的借款合同的保证责任已经超出保证期间，丙亦不再承担保证责任；

   2.丙应当承担保证责任。新的借款合同载明“借新还旧”，甲方的出借义务并不以实际出借款项为唯一的履行方式，通过乙方重新出具借据，甲方认可旧的借款合同已经履行完毕的方式亦可以成为一种合同履行方式。故本案新的借款合同实际已经履行，丙方作为新旧两个借款合同的保证人，虽无证据证明其知晓新的借款合同系借新还旧，仍应对新借款合同承担保证责任。甲在新的借款合同保证期间内向丙主张保证责任，合法有效。丙应当承担保证责任。

   我们认可第二种观点，即丙应当承担保证责任。第一种观点中关于新的借款合同没有实际履行的认识没有考虑“借新还旧” 合同的特殊性，系错误的。