放弃不动产抵押权、撤销放弃的效力及其实现路径（上）

• 姜强

一、拟讨论的案型及问题

甲公司委托某银行向乙公司的发放贷款，丙公司在该委托贷款合同中以某土地使用权设定抵押，为该借款提供担保。在合同履行过程中，丙公司与债权人甲公司及某银行磋商，以提供其他担保的方式取代抵押担保，并由甲公司和某银行放弃抵押权。后甲公司和某银行分别向丙公司出具声明，说明“同意解除丙公司为借款合同所设定的抵押权”。但在办理抵押权注销登记之前，因乙公司未能依约偿还借款本息，甲公司及某银行起诉请求乙公司返还本息、丙公司对借款本息承担担保责任。丙公司以甲公司及某银行已放弃抵押权为抗辩，主张免除担保责任。

上述案件涉及到物权法第177条的解释问题，该条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。在本案情形下，需要进一步讨论的问题是：出借人甲公司及某银行出具的声明是何种性质？该声明具有何种法律效力？该声明能否产生抵押权消灭的法律效果？如果不能，则该声明能产生何种法律效果？作为声明这一意思表示受领人的丙公司，在诉讼中如何实现该声明所产生的法律效果？甲公司及某银行能否撤销该意思表示？甲公司及起诉请求丙公司承担担保责任的行为，是否产生撤销该声明的效果？

需要先就本案所涉及的委托贷款的交易结构作一简要说明。依据委托贷款的相关监管政策。以及委托贷款的实践，委托贷款系出借人为委托人，商业银行为受托人，由出借人确定贷款对象、用途、金额、期限、利率等条件，由商业银行以自己的名义或者出借人的名义与借款人订立借款合同，商业银行不承担借款合同的权利义务仅享有收取委托费用的权利，以及代为发放、监督使用并协助收回贷款的义务。

本文所举委托借款案例的交易关系涉及如下几个方面：一是委托人甲（出借人）与某银行（受托人）之间的委托关系；二是受托人某银行与乙公司之间的代理关系；三是因某银行的代理行为所产生委托人甲（出借人）与某银行（受托人）之间的借款关系；四是抵押人丙与出借人甲（委托人）之间的抵押关系。从法律关系上看，抵押权所担保的主债权为借款合同，抵押权人为出借人（委托人）甲而非受托人某银行。因此，即使受托人某银行作出放弃抵押权的意思表示，其法律效果也应当归属于委托人甲（超越权限的另论）。

二、放弃无其他负担的物权需要向登记机关作出吗？

首先需要说明，在我国，所谓“无其他负担的不动产物权”主要是指无他物权的房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等。而国家土地所有权、集体土地所有权、集体房屋所有权等则不存在抛弃的可能。

放弃抵押权的声明，在内容上，属于抛弃物权的意思表示；在法律行为的类型上，属于单方法律行为。单方法律行为又可区分为需受领的意思表示和无需受领的意思表示或者有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。判断抛弃物权的意思表示是否需要受领，涉及到该意思表示是否发生效力、何时发生效力以及发生何种效力等问题，实质上是该意思表示是否需要到达相对人并产生相应法律效果的问题。而这一问题的判断，取决于该意思表示的效果意思为何以及该效果意思是否对他人产生负担或者不利影响，以及对法律体系所确定的法秩序产生何种影响。

在此意义上，抛弃物权的意思表示是否需要受领，就需要根据抛弃这一意思表示的法律效果以及物权法的整体秩序加以判断。所谓抛弃的效果意思，是消灭物权；所谓物权法的整体秩序，则主要是指包括物权消灭在内的物权变动模式。

根据物权法体系，抛弃的意思表示在消灭物权这一法律效果上，应区分不动产物权和动产物权，并应同时考虑物权的类型。在不动产物权场合，因现行物权法在多数场合采取物权变动的登记生效主义（物权法第9条），例外情形下采取物权变动的登记对抗主义（物权法第129条、物权法第158条等），因此，抛弃的意思表示要发生物权消灭的效果，也应同时考虑登记在其中的作用。

在不动产物权场合，权利人抛弃物权，如果该物权上无其他负担，要达到物权消灭的效果，则除了抛弃的意思表示外，还应完成注销登记。对此，物权法第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”的规定，即为明证。在登记法上，《不动产登记暂行条例》第3条也明确了注销登记为登记的一种。第14条第二款第五项（房屋登记办法第12条第2款第5项）则规定，不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，可以由一方当事人申请注销登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第28条规定，权利人放弃不动产权利的，可以申请办理注销登记。由此，可以得出结论，不动产物权因权利人放弃而欲发生物权消灭的法律效果，需要完成注销登记才能实现。从反面看，如果不将注销登记作为抛弃不动产物权发生物权消灭的要件，那么现有登记簿上登记在册的物权，在事实上究竟是否存在，就变得扑朔迷离。这一局面，将极大动摇不动产登记簿公信力的事实基础，并不可取。

根据不动产登记程序，权利人申请登记需要提交登记申请书（《不动产登记暂行条例》第16条第1款第1项）。该意思表示在外形上经常与抛弃所有权的意思表示合二为一，但在解释上，该意思表示与实体法上抛弃物权的意思表示是否相同？

对此，《德国民法典》第875条规定，为废止土地上的某项权利，权利人必须做出其抛弃该项权利的意思表示，并且必须在土地登记簿上涂销该项权利。该意思表示必须向土地登记处或向因该意思表示而受利益的人为之。对此，通说认为，放弃所有权的意思表示须向土地登记局为之，且该意思表示区别于土地登记法上所要求的注销登记的同意。台湾地区民法第764条的解释论认为，虽然该条仅规定抛弃动产物权需同时抛弃占有，而未规定抛弃不动产物权需完成登记，但2009年物权编修正理由认为，抛弃不动产物权，仍应作成书面并完成登记始生效力，但因抛弃系以单独行为使物权丧失，因此应当同时适用第758条的规定，无需重复规定。而第758条规定的内容则是，不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力，且该行为应以书面为之。从前述立法理由上看，并未明确抛弃的意思表示是否需要向不动产登记机构作出。但在解释上，多承认之。

回到我国，按照《不动产登记暂行条例》及其实施细则的规定，因放弃不动产权利的，应办理注销登记（《不动产登记暂行条例》第14条、实施细则第28条），办理注销登记需提交的材料包括：承包经营权人放弃承包经营权的材料（实施细则第51条）、抵押权人放弃抵押权的材料（实施细则第70条）、预告登记权利人放弃预告登记的材料（第89条）等。那么，是否有必要将抛弃的意思表示与注销登记的意思表示区分开来？

对此问题，可以从两个方面观察：从现象上看，不动产权利人放弃物权的意思表示，既可以表现为口头表达，也可以表现为一定的行为。如果该物权上无其他负担或者抛弃物权不会对他人利益产生影响，则抛弃物权的意思表示更经常地体现为使不动产物权消灭的行为之中。这一行为，即为注销登记。

对生活中的某个现象作出一定的评价或者抽象为某种概念，抑或赋予其一定的法律意义，在立法论下，取决于立法者的政策判断、体系乃至制度设计；在解释论下，则更多地取决于现行法的历史、体系、概念和规范。在前述场合，笔者认为，在我国现行法的解释论上，仍有必要将抛弃的意思表示与向登记机构申请注销登记的意思表示区分开来。

首先，在现象上，由于该不动产物权上无其他负担或抛弃物权不影响他人利益，抛弃物权的意思表示即无法向“他人”作出。

其次，虽然抛弃物权的意思表示无法向他人作出，但现行不动产登记法要求放弃物权的权利人注销登记时提供放弃物权的材料，该材料显然就是放弃物权这一意思表示的唯一体现。但是，要看到，不动产登记法在登记的材料要求方面，区分了不动产登记申请与申请不动产登记所要求的材料。（《不动产登记暂行条例实施细则》第9条规定，申请不动产登记的，申请人应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关申请材料）。在注销登记中，既需要提交注销登记的申请书，也需要提交放弃物权的材料。所以，在外观上，抛弃物权的意思表示体现在申请材料中，而申请注销登记的意思表示则体现在登记申请书中。

同样，在德国法上，物权合意或者行为在外观上既可以表现为与申请登记的意思表示相互独立的形式，也可以表现为与申请登记的意思表示混为一体的状态。以土地权利为例，物权的意思表示在现象上也并不总是表现为独立于注销登记的意思表示，它可以表现为公证证书所载明的意思表示，也可以表现为向土地登记机构作出的意思表示（德国民法典第873条第2款）。“实体法之意思表示，可以同时包含土地登记法上的登记同意；反之亦然”。在抛弃物权场合，所谓向土地登记机构的意思表示也会与注销登记的意思表示合二为一（德国民法典第875条）。

这种区分的法律意义在于，一是对于判断是否登记错误有意义。登记错误第一层次的判断标准是，登记申请人申请登记的意思表示与登记机构完成的登记是否一致。登记申请与登记内容一致的，则登记不存在错误；否则，则登记存在错误。二是对于判断登记机构是否承担登记错误的责任有意义。原则上，登记机构不负有审查引发登记的意思表示的真实性（不动产登记暂行条例第16条规定，申请人对申请材料的真实性负责），如果是引发登记的法律行为发生无效、被撤销或者错误的场合，因为登记错误并非由于不动产登记机构的原因，登记机构不应承担责任。但是，鉴于不动产登记法上要求在申请人提交申请书以及导致不动产物权变动的法律事实的材料，相应地，登记机构应负有审查两者是否具有一致性的义务。如果两者存在差异并导致登记错误，登记机构亦应承担赔偿责任。总而言之，登记机构仅承担审查引发登记的法律事实的材料与登记申请书的一致性以及登记申请书与登记内容一致性以及登记完整性的义务。三是在法律效果上的不同。抛弃物权的意思表示若生效，其效果意思为物权之消灭，亦即实体权利之消灭，所以抛弃物权的意思表示也构成法律行为。而申请登记的意思表示，则会引发不动产登记法上的效果，但其本身并非法律行为。所以，仅有抛弃物权的意思表示而无申请登记的意思表示，不产生登记机构的登记义务，反映在实践操作中，登记机构将以无登记申请书为由不予受理（不动产登记暂行条例第17条），在实体法上物权消灭的效果亦不发生；无抛弃物权的意思表示而仅有申请登记的意思表示，在实体法上无引发的物权变动的法律事实，在登记法上仍然产生登记机构不予受理的后果。四是在法律适用上的不同。因为引发物权变动的法律事实而产生的争议问题，适用民法的规定；因为申请登记的意思表示发生的问题，适用登记法以及行政法的相关规定。

最后，在德国法和我国台湾地区法上，将抛弃这一意思表示解释为物权行为，并区分放弃物权的意思表示与同意注销登记的意思表示。这一体系要求对于将我国法上作出同样区分并无影响。原因在于，即使不将抛弃行为视作物权行为（有争议），在概念上区分抛弃物权的意思表示与注销登记的意思表示，仍然有利于贯彻现行法上依法律行为发生物权变动的模式。在不承认物权行为的我国现行法制下，一个法律行为与登记的结合才产生物权变动。在抛弃物权场合，这个法律行为即为抛弃的意思表示。因此，区分两者，保持了依法律行为发生物权变动模式的一致性。

如果上述分析不谬，则可以得出如下结论：抛弃无其他负担的不动产物权之意思表示与向不动产登记机构申请登记的意思表示是两个不同的意思表示；在表现形式上，由于不动产登记法的要求，申请登记的意思表示在外观上体现为登记申请，抛弃物权的意思表示在外观上则体现为放弃物权的材料。要发生不动产物权消灭的效果，在我国现行法上，抛弃不动产物权的意思表示至少应向登记机构作出。

来源：法语峰言公众号