放弃不动产抵押权、撤销放弃的效力及其实现路径（中）

• 姜强

三、抛弃不动产物权的意思表示需要经利益受损人同意吗？

以上讨论的是无负担的不动产物权，对于有负担的不动产物权，需要讨论的问题还有，抛弃的意思表示是否需要向受影响的其他权利人作出？是否需要其他权利人同意？

对此，现行物权法、《不动产登记暂行条例》均未作出规定，但《不动产登记暂行条例实施细则》第28条第2款规定，不动产上已经设立抵押权、地役权或者已经办理预告登记，所有权人、使用权人因放弃权利申请注销登记的，申请人应当提供抵押权人、地役权人、预告登记权利人同意的书面材料。

如何理解上述“同意的书面材料”？

从现行法上看，房屋所有权或土地使用权的放弃是否导致其上的抵押权、地役权的消灭，并不清晰。例如，物权法第177条规定的担保物权消灭的事由包括主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权以及法律规定担保物权消灭的其他情形，对于土地使用权、房屋所有权的消灭是否导致抵押权消灭未予明确。物权法第168条规定的地役权消灭事由也仅列明供役地权利人解除地役权合同的情形，并未说明供役地使用权的放弃是否导致地役权消灭。

如果土地使用权、房屋所有权的放弃并不影响抵押权、地役权及其行使，则抛弃的意思表示就无必要向土地使用权人、房屋所有权人作出；否则，则相反。

笔者认为，根据以下理由，所谓的“同意的书面材料”在内容上是指抵押权人等同意放弃抵押权、地役权或者预告登记的意思表示，该意思表示同时也是申请或者同意登记机构注销抵押权、地役权或者预告登记的意思表示：

第一，以抵押权为例，房屋所有权人抛弃所有权，该房屋成为无主物。抵押权人对于该无主物能否行使抵押权，现行法上无明确规定。理论上，因抵押权是定限物权，是以所有权为母权，所有权是抵押权产生的根据。在母权消灭后，抵押权也消灭。如此，则抛弃所有权将导致抵押权消灭，影响到抵押权人的利益，抛弃的意思表示应当经抵押权人同意。所以，前述“同意的书面材料”应当理解为抵押权人同意放弃或者同意消灭抵押权的意思表示。登记机构据此将注销该房屋所有权登记以及抵押权登记，该房屋成为无主物，亦无其他权利。

第二，类推适用物权法第191条关于抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定。由于抵押物所有权的相对消灭（变更）尚需抵押权人的同意，则在抵押物所有权的绝对消灭（抛弃，因抛弃后成为无主物，其上无所有权）场合，亦应取得抵押权人的同意。在抵押物转让场合，抵押权人同意后，转让价款应提前清偿或提存，这说明同意转让变相地成为行使抵押权的一种方式，并进而导致抵押权消灭（物权法第177条）。同理，在抛弃所有权场合，抵押权人的同意也应发生消灭抵押权的法律效果，因此，该同意在内容上也只能是放弃抵押权的意思表示。

第三，类推适用债务免除的规则。在债务免除场合，如果该债权上存有质权，则因债务免除导致债权消灭（合同法第105条），质权也因质押标的不存在而消灭。因此，质押的债权，债权人对其处分权受限制，如未经质权人同意即免除，则不得以免除对抗质权人。这里的同意，也只能解释为对债权消灭导致质权消灭的同意。以此类推，抛弃所有权将导致抵押权消灭，因此抵押权人同意，也只能解释为放弃抵押权的意思表示。

相应地，在建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等场合，如果权利人抛弃的，登记法上要求提供抵押权人、地役权人或者预告登记权利人“同意的书面材料”，在实体法上是指前述权利人同意放弃抵押权、地役权或者预告登记的意思表示；在登记法上，该意思表示同时也是申请注销抵押权、地役权或者预告登记的意思表示。当然，另外一种解释是，“同意的书面材料”仅为前述从无权人同意抛弃抵押权等从物权的实体法上的意思表示，基于主物权消灭导致从物权消灭的原则，在申请登记上，无需从物权人再单独申请注销登记。从解释的简洁性上看，后者为优。因此，放弃不动产权利对该不动产上的其他权利人造成损害的，应当取得该其他权利人同意，并由此导致抛弃意思表示的相对人包括前述权利人。

四、抛弃物权的意思表示需要向受益人作出吗？

与抛弃所有权不同，在抛弃建设用地使用权、抵押权、地役权等场合，存在他人因抛弃而受有利益的人。如此，抛弃物权的意思表示是否需要向受有利益的人作出，需要探究。

以抵押权为例，抛弃抵押权可以分为两类：一类是抛弃抵押权；另一类则是放弃抵押权的顺位（物权法第194条第1款）。在抛弃抵押权场合，从抵押权人的效果意思上看，旨在消灭抵押权。该消灭的后果有利于债务人和抵押人。在债务人和抵押人为同一人时，从实体法上看，抛弃抵押权因不会对债务人（抵押人）产生不利影响，因此该意思表示无需向债务人（抵押人）作出。

但是，要看到，抵押权的抛弃涉及到该抵押物上的后顺位抵押权。如果前顺位抵押权消灭，后顺位抵押权进位，为顺位升进主义；如果前顺位抵押权消灭，后顺位抵押权不进位，为顺位固定主义。笔者赞同我国通说，即我国现行法上采纳的是顺位升进主义。首先是因为物权法第194条第2款规定，抵押权人放弃债务人提供的抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。个中理由在于，如采顺位固定主义，则其他担保人的担保范围并未变化，自然无必要规定其他担保人免除相应的担保责任。正是由于有免除相应担保责任的规定，就意味着现行法采取了顺位升进主义。换言之，正是因为后顺位抵押权递进，后顺位抵押权担保责任加大，才有必要免除后顺位抵押权相应的担保责任。对于该抵押物上的后顺位抵押权人而言，其顺位因为递进而享有利益，先顺位抵押权人抛弃抵押权的意思表示无需向其作出。

需要进一步讨论的是，如果抵押权人放弃第三人提供的担保，则其他担保人在该范围内是否免责？物权法对此未予明确，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第75条第2款规定，同一债权有两个以上抵押权的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。第3款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。从文义上看，第3款所规定的追偿权，并不以承担担保责任的抵押人订立抵押合同时明知其他抵押权的存在为前提。抵押人设定抵押权时只要无明确预定多个抵押权的顺序或份额，追偿权都存在。如此，则如果抵押权人放弃其中一个抵押权的，将影响其他抵押人追偿权的实现，所以，合理的结论仍然是，其他抵押人也应在相应的（追偿权）份额内免责。如此，如果抵押权人就同一债务放弃抵押权之一的，则其他抵押权人因此而受益，放弃的意思表示无需向其他抵押权人作出。

关于抵押权顺位的抛弃，又可分为抵押权顺位的相对抛弃和抵押权顺位的绝对抛弃。相对抛弃是指先顺位的抵押权人为同一债务人的特定后顺序的抵押权人的利益，放弃其顺位。其效果是，该顺位的放弃对于受放弃利益的人失去其优先权，即抛弃顺位的抵押权人与受放弃利益的抵押权人为同一顺位，放弃人原顺位上应当分得的分配额，由受放弃利益的抵押权人与放弃人按被担保债权额的比例受偿。这里的被担保债权额，应当是指先顺位抵押权所担保的债权总额，这里的按比例，是指先后两个抵押权所担保的债权数额占债权总额的比例。由于抵押顺位的相对抛弃对其他后顺位的抵押权人不产生影响，因此，抛弃顺位的意思表示也无需向其作出。

抵押权顺位的绝对抛弃，是指先顺位的抵押权人并非为同意债务人的某一特定后顺位抵押权人的利益而放弃其顺位。如前所述，按照物权法第194条第2款的解释，我国系采顺位升进主义，因此，抵押权顺位的绝对抛弃并不对其他抵押权人产生不利影响，抛弃的意思表示也无需向其作出。

当然，虽然抛弃的意思表示无需向受益人作出，但根据不动产登记法的规定，仍然需要向登记机构作出，已如前述。

来源：法语峰言公众号