【理论探讨】论刑法用语的明确性与概括性（下）

• 付立庆

    三、要恰当对待刑法规范中的原则与例外
　　刑法立法的核心功能在于通过设定刑法规范，确立基本的行为准则供人们遵守，并对违反该准则的行为予以制裁。刑法所确立的准则即原则，常常伴随着例外，“没有例外就没有刑法发展，刑法生命即告终止”。{8}因而，在平衡思维的指导下如何处理原则与例外之间的关系，是刑法立法技术所必须面临的课题。“承认差异、多样化、不典型（即刑法例外--引者注）的客观存在，并不等于说对刑法不典型现象可以不加控制。否则，对刑事法治来说将是危险的，因为不典型可以是理性的，也可能是非理性的。任何差异性、多样性或者不标准性一旦被任意无限放大，都可能对现代法治构成侵蚀，刑事法治将随着不典型的任意泛滥而失去其统一性、平等性，同案不同刑不同判的情况将蔓延开来。所以，无法回避的问题是如何将刑法不典型现象控制在理性化和法制化的范围之内。”{9}在平衡思维看来，需要对刑法原则与刑法例外的对应关系作具体分析，以进一步判断哪些刑法立法上的例外规定恰当地反映了国家需要，而哪些例外规定则是非理性的。
　　（一）有些原则只允许出现有利于被告人的例外
　　罪刑法定原则被称为刑法中的“铁则”，在现代刑法的“人权保障”价值目标之下，不论行为人的行为危害多么严重、心性多么险恶，都不允许超越刑法的规定而认定他人犯罪、判处他人刑罚。这样看来，罪刑法定原则就明确地否定了不利于被告人的例外，其禁止习惯法、禁止类推、禁止溯及既往、禁止不定期刑等，都应该做如此理解。现行《刑法》之中，仍然存在着一些罪刑法定原则的例外，比如第12条关于《刑法》溯及力所规定的“从旧兼从轻原则”即是禁止溯及既往这一派生原则的例外；第63条第2款关于酌定减轻处罚的规定就是对同条第1款减轻处罚明文规定的例外；而诸如《刑法》第225条非法经营罪的规定等，则是罪刑法定原则的明确性要求的例外。问题在于，《刑法》第12条和第63条第2款所规定的例外都是有利于被告人的，规定如此的例外正是为了获得实质上的公平正义，这样明文规定的罪刑法定原则的例外值得肯定；相反，诸如非法经营罪等口袋罪的规定，则是明显不利于被告人的，此时被告人常常欠缺对于自己行为的预测可能性，这样的例外规定应该禁止。
　　（二）有些原则只能例外地允许“例外”的存在
　　比如，从客观主义以及刑法的最后手段性、刑法的谦抑性等基本立场出发，一般只有在行为人开始实行符合犯罪构成要件的行为之时，方才具有了刑事可罚性。因此，刑法在原则上只在行为人着手实行构成要件行为以后才予以刑罚干预，但基于有效保护重大法益的刑事政策需要，又例外地将刑罚干预适当前置，对少量侵犯重大法益特别是重大国家法益、社会法益或者个人生命法益的重大犯罪的预备行为，设置形式预备犯的罚则。“立法者希冀通过这种原则处罚实行行为（未遂犯、既遂犯）、例外处罚预备行为（形式预备犯）的制度设计，在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间，实际上也就是作为现代刑法正当性基本根据的辅助性法益保护机能与立法者无法回避的有效地保护法益的现实要求之间达成某种妥协与平衡。”{10}不过，即便可以认为例外地处罚形式预备犯具备某种刑事政策上的必要性，但是，中国现行刑法的问题在于，其将此种例外变成了原则，在承认了“普遍处罚预备犯完全不具备刑事政策上的必要性”之后，作为刑事立法而言，关于预备犯的立法（《刑法》第22条第2款）也就沦落为理想主义立法，丧失了合理性。
　　如何判断刑法所规定的例外是否具有合理性、正当性？比如，《刑法》对于公司企业人员受贿罪与受贿罪，职务侵占罪与贪污罪，挪用公款罪与挪用资金罪都规定了轻重不同的法定刑，对于盗窃罪与贪污罪则规定了不同的起点刑，这些都可以看作是罪刑平等原则的例外。如何看待这些例外？结合前述关于平等思维的理解，本文认为这样的例外规定是不必要的，相反，这样的规定强化了官民之间的不平等，贬损了中国刑法科学化的形象，这样的差别是应该取消的。申言之，只有例外的规定具有实质的合理性，其才可能被允许，才可能有助于刑法的规范化、科学化的实现，否则，刑法上“例外”的规定即应该受到否定。
　　（三）“但书”规定[8]是刑法立法“例外”的明文体现，但其规定自身理性与否还需辨析
　　但书规定的正面价值必须加以肯定。刑法规范通常都具有一定的作用界域和适用范围，“真理再向前一步就是谬误”，刑法规范的刚性规定有时可能无法原封不动地适用于具体的社会现实，这时就需要通过对刑法规范作用范围等的修复使之适应社会现实之需要。这种修复，在司法上往往通过法官对刑法条文的适用解释，以自由裁量权的形式体现，但在罪刑法定原则的明确限定之下，这种管道的施展空间往往受到很大限制，所以立法自身的修复就格外重要。解决刑法规范的刚性规定和司法实践的多样需要之间的矛盾，立法上除了可以规定“概括性”、“堵漏性”规定（但如前所述，这需要特别谨慎）之外，还可以规定但书。此两种规定在方向上是不同的：概括性规定是和刑法规范的基本内容同向的、堵漏性的规定，其目的是解决刑法规范的供给不足问题；而但书则是和刑法规范的基本内容反向的、除外性的规定，其目的是解决刑法规范的（某种意义上，可以理解为）“供给过剩”问题。在此意义上，无论是概括性规定还是但书的规定，都有其必要性，两者特别是后者，可以看作是面对刑法规范的法益保护范围所可能存在的漏洞，立法自身的一种自我修复。但是，但书毕竟是对基本刑法规范的一种立法上的否定，过多地运用但书会损害基本刑法规范即刑法本文的权威性。就此而言，“慎重运用但书”是理所当然的。不慎重运用但书，相反但书随处可见、广泛运用，实际上是将例外当成了原则，无疑是本末倒置，是极其有害的。
　　什么样的“但书”是必要的、理性的，什么样的“但书”则不必要、非理性？这不可能有明确划一的标准，借用白建军教授的话说，“恐怕任何人为给出的界限，其自身的理性化程度如何都值得怀疑”。{9}但尽管如此，刑法中的除外型但书需要具体分析：1.有些但书规定值得肯定。具体说，当刑法规范的基本内容如果不经但书限定会明显不合情理、法理，或者但书的规定是为了体现某种积极的有利于被告人的刑事政策时，一般而言，该但书则为必要。比如《刑法》第8条保护管辖规定中的“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”即属情理和法律的要求；第65条一般累犯规定中的“但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外”，其中将过失犯罪排除在累犯成立范围之外，同样可谓是刑法法理的要求，而《刑法修正案（八）》将不满十八周岁的人也排除在一般累犯的成立范围之外，则是为了体现对未成年人犯罪“以教育为主、以惩罚为辅”的刑事政策，也值得肯定。2.有些但书规定需要批判。具体说，如果相应刑法规范旨在设置立法所宣扬的某种价值取向，并为此设定了某种具体标准，则一般不应再通过但书限定甚至否定这种标准。对此，可以作为靶子批判的是《刑法修正案（八）》关于死刑适用年龄上限的具体规定方式。修正后的《刑法》第49条规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”，这是创设了基本的刑法规范，但又通过但书设置了例外，即“但以特别残忍手段致人死亡的除外”。在1997年《刑法》为死刑适用设置了年龄下限（已满18周岁）之后，《刑法修正案（八）》之所以又设置了死刑适用的年龄上限，无非是进一步体现刑罚适用的文明与人道，这一规定主要的意义在于其宣示功能，而在限制死刑适用上的实际效果却注定十分有限。既然如此，又规定“以特别残忍的手段致人死亡的除外”作为死刑适用年龄上限的除外性配置，就值得推敲。这是因为，设置这一除外性规定可以将那些手段特别残忍的故意杀人犯罪分子等留在死刑适用对象的范围之内，但即便是“以特别残忍的手段致人死亡的”已满75周岁的人，对其适用死刑也同样可以认为不人道和不文明。任何的立法都不是纯粹技术性的，都是打击犯罪、保障人权等各种力量不断勾兑、博弈、妥协和平衡的产物。《刑法修正案（八）》在2010年8月23日的草案中尚无此“但书”的规定，但在第3次审议并最终通过的修正案之中加入了该但书条款，即可生动地看出妥协和平衡的过程。但是，设置死刑适用的年龄上限实际上是制定一个规则：只要审判时达到了75周岁则可以不适用死刑，对于已满75周岁的老人一律不适用死刑，方才能够真正体现刑罚的人道与文明。任何规则都是有代价的。规定犯罪的时候不满18周岁的人一律不适用死刑，这一规则并无任何的例外，但这也会带来未成年人无论实施多么严重的行为都不会判处死刑的问题，同样可谓是付出了代价。正是这一代价的付出换来了对于未成年人“重教育、轻惩罚”政策的实施效果，是利大于弊的。对照于此，在强调“任何规则的确立都是有代价的”这一前提之下，可以认为刑法关于死刑适用年龄上限的但书规定，表面上看是为寻求刑罚的文明人道和刑罚的报应观念之间的平衡，实质上却纯属画蛇添足，弄巧成拙。
　　（四）要进一步完善亲告罪“原则＋例外”的规定方式
　　我国刑法分则所设置的犯罪绝大多数为公诉罪，仅有5个犯罪被规定为亲告罪，分别是《刑法》第246条的侮辱罪和诽谤罪、第257条的暴力干涉婚姻自由罪、第260条的虐待罪以及第270条的侵占罪。对于以上亲告罪立法的具体规定，从平衡论思维对立法技术的要求角度来看，至少存在着以下两个问题：1.将侵占罪一概规定为亲告罪明显不妥。第一，将侵占罪一概规定为亲告罪在理论上不妥。立法者设置亲告罪的主要理由在于，对有些侵犯个人权利的轻微犯罪处理时充分考虑被害人的隐私、意愿等，以更好地保护被害人的权利。在侵占罪的场合，其最高刑为5年有期徒刑，已然难说是轻微犯罪，若侵占者最终被判处超过3年以上的徒刑时，其已然丧失了被判缓刑的机会而只能判处实刑，立法者却仍然规定“告诉才处理”，导致了国家将是否发动对一个并非轻罪、可能判处实刑的犯罪行为之追究权利完全让渡给被害人个人，这并不合适。第二，在与其他亲告罪的具体规定方式的比较衡量上，也可以发现侵占罪规定的不足。《刑法》所规定的5个亲告罪中，对其余4个的“告诉才处理”规定都做了限定：在侮辱、诽谤“严重危害社会秩序和国家利益”的场合、暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的场合或者虐待家庭成员致使被害人重伤、死亡的场合，都不属亲告罪，而只有在第270条侵占罪的场合，一概规定为亲告罪，并未设置任何例外。可是，将侵占罪规定为毫无例外的亲告罪，并无充分的理由，即使在和其他亲告罪的协调上，侵占罪的规定方式也应该加以调整。第三，将侵占罪一概规定为亲告罪还会带来司法实践中的困境。正如有学者所说，有些侵占案件涉案数额巨大或者有其他严重情节，犯罪性质恶劣，社会影响也较大，被害人个人也往往没有能力搜集证据加以告诉，更没有能力和全力抓捕犯罪嫌疑人，将侵占罪一概规定为亲告罪，会导致侵占罪在司法实践中时常处于进退维谷的司法困境之中。{11}可以说，将侵占罪的亲告罪规定也设置例外，规定在“数额巨大或者有其他严重情节的场合”，不在告诉才处理之限，既可以和其他4个亲告罪之间保持平衡，也可以解决侵占罪在司法实践中的困境，应该是个明智的选择。2.刑法关于侮辱罪、诽谤罪的但书具体规定值得反思。《刑法》第246条第2款规定，犯侮辱罪、诽谤罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。比较另外两个配置了但书规定的亲告罪会发现，作为公诉罪的条件，无论是暴力干涉婚姻自由场合所要求的“致使被害人死亡”，还是虐待罪场合所要求的“致使被害人重伤、死亡”，都非常明确、易于操作，而在侮辱罪、诽谤罪的场合，何谓“严重危害社会秩序和国家利益”，其判断标准本身却极其模糊，这就导致了公诉罪与自诉罪的界限极不明确，导致了国家公权力介入公民名誉权纠纷解决的随意性和不确定性，以致实践中出现了这样的状况：在侮辱诽谤普通农民时告诉才处理但在侮辱、诽谤县长甚至是乡长、村长时就被认为是“严重危害社会秩序”。在难以明确《刑法》第246条第2款之具体、明确标准的前提下，也就无法获得该除外性规定自身的合理性。解决这一问题的比较极端的方案是，要么索性取消该但书规定，将侮辱罪、诽谤罪一概规定为亲告罪，要么放弃亲告罪的规定方式，将该二罪直接规定为公诉罪。但是，一概规定为亲告罪虽可最大限度地保护被害人的隐私、将更多发生在熟人之间的此类案件消化在刑事程序之外，但却存在着对行为人威慑不足、打击不力，且被害人告诉的证据难以有效搜集等问题；而一概规定为公诉罪，虽解决了被害人举证能力不足的问题，却也致，使被害人面临着卷入诉讼、面临二次伤害等危险。现行《刑法》第246条的但书规定试图要在这种利弊权衡和二难选择之中做出平衡，但因其给出的成立公诉罪的标准过于模糊，结果在对平衡的追求中迷失了方向。就侮辱罪和诽谤罪而言，由于随着社会发展导致公民的名誉权在其法益价值序列中的地位抬升，也由于公民个人在证据搜集能力上的欠缺问题确实相当突出，所以，侮辱罪与诽谤罪一概规定为亲告罪显然不合理；而一概规定为公诉罪也会带来诸如对被害人隐私等的进一步侵害的可能性，反而事与愿违。所以，侮辱罪和诽谤罪原则上规定为亲告罪的同时设置例外这一立法方式本身还需保留，问题的关键在于明确“例外”的具体标准。在本文看来，如果能够规定侮辱或者诽谤“情节特别恶劣或者后果极其严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”（本文认为现有刑法对于公民名誉权的保护力度不够，有必要设置侮辱罪、诽谤罪的加重构成），并且不在告诉才处理之限，较之原有的“严重危害社会秩序和国家利益”要更明确、更具操作性，而且这既和暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的法定最高刑衔接，和此二罪的刑法规定实现了实质上的均衡，又在保留侮辱罪、诽谤罪原有规定方式的前提下进一步加以完善、明确，使其转为公诉罪的条件更具操作性，这应该是较为理想的结果。　
　　四、刑法用语要尽量避免粗糙、追求精致　
　　虽然任何的立法用语都不可能完全避免粗疏，但是尽量避免粗糙、追求精致应该是立法语言的目标，特别是对于关乎国民生杀予夺的刑法来说，更应如此。在1979年《刑法》制定当时，由于立法经验缺乏，也为了保持法律足够的弹性以便法官自由裁量，所以“宁疏勿密”、“宜粗不宜细”的立法指导思想占据了统治地位，直接体现为当时的《刑法》只有区区192个条文。《刑法》在1997年系统修订时，随着立法经验的累积，立法者已经逐渐摒弃了“宜粗不宜细”思想，大量增加了刑法规范，1997年《刑法》即有451条之多。但是，即便说现行刑法总体上解决了法典过于粗疏的问题，但是其中仍然较多存在着粗糙、粗陋乃至错误的用语，对于刑法立法的科学化形象造成了负面影响。
　　造成粗糙立法的原因很多：1.有的可能是不当地使用了非规范的社会生活用语代替了规范的法言法语，造成了法条用语含义的模糊含混，如《刑法》第20条第3款特殊防卫权规定中所用的内涵与外延均不明确的“行凶”一词，即属此列。2.还有的是由于刑法的条文本身或者是和相关条文之间的关系上，出现了自相矛盾，导致其含义模糊。（1）比如，《刑法》第20条2款防卫过当规定中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的表述，就属于同一条文内部的自相矛盾，从而与刑法用语的精确化相去甚远：既然称为“正当防卫”，则一定是满足了包括限度条件在内的正当防卫的所有条件，相反，既然是“明显超过了必要限度造成了重大损害”，就不可能再是“正当防卫”。《刑法》第15条第2款规定的“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，也会给人以“过失犯罪还可能因法律无规定而不负刑事责任”的误导，改为“过失行为，法律有规定的才负刑事责任”在逻辑上无疑会更为顺畅。（2）有的刑法条文单独来看没有问题，不可谓不准确、不精致，但是联系刑法的其他条文以及基本的条理、逻辑等，就会发现其表述仍然是欠准确、欠精致的。比如《刑法》第63第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”单独看这一规定似乎毫无问题，但是联系《刑法》第62条关于从轻处罚的规定以及《刑法》第99条关于“以上、以下、以内”含义的立法定义，就会发现刑法关于减轻处罚的规定并不严谨、科学。虽然在法律适用时可以通过补正解释将前述《刑法》第63条第1款中的“以下”解释为不包括本数，但是，从刑法立法的规范化、科学化的角度看，显然在立法上将减轻处罚规定为“应当低于法定最低刑判处刑罚”更为严谨、规范和科学。3.粗糙的刑法立法，还大量体现在分则规范中，表现为对于一些常见多发的具体犯罪的罪状或者是犯罪情节的描述过于简单，从而失之粗糙。典型的，比如《刑法》第232条关于故意杀人罪的规定。比较古今中外关于故意杀人罪的立法规定，都可看出中国现行刑法的规定是最为简约粗疏的，这在某种意义上也是对明确性的一种挑战。故意杀人的情形很多，比如激情杀人、因被害人过错杀人、生母溺婴，等等，其在违法性特别是在可谴责性上存在着重大差别，立法上完全放弃对这些差别加以规定，并且为本罪几乎不加区别地配置从死刑绵延到三年有期徒刑的幅度广泛的法定刑，而将具体的裁量悉数交由司法者自由裁量，说轻一点，是立法不科学的体现，说重一点，实际上就是立法者的渎职。“这样一种极其抽象的、概括的刑法条款必然给司法机关适用刑法留下过大的自由裁量空间，同罪异罚、刑罚畸轻畸重将在所难免。”{3}不过得说明，这里所说的刑法个罪的描述应该尽量细致，主要是针对一些常见多发、形态复杂的重大犯罪而言的，并非是指对所有犯罪都事无巨细地规定入罪的具体条件，像贪污罪、受贿罪的规定，具体到明确的犯罪数字，反而过了头，失去了刑法规范的普适性与规范性。过于粗疏和过于具体的“两个极端同时出现于一部刑法典之中，标明我国刑事立法尚没有明确统一、贯彻始终的立法指导思想和立法表达方式，刑事立法尚在明确性与概括性之间无规则、无意识地游弋摇摆，我国刑事立法的技术水平亟待改进和提高”。{3}
　　概而言之，追求刑法用语的精致表达[9]，应该是一项不容懈怠的任务，其对于刑法立法的科学化，同样具有重要意义。以上的分析表明，要实现立法用语的精确化，至少需要：（1）尽量避免使用非规范的社会生活语言；（2）尽量避免同一法条内部或者是相关法条之间的自相矛盾；（3）对于常见多发的重要犯罪的罪状描述，要尽量全面、细致，但是也要注意保持适当的弹性和张力。
　　五、结语
　　罪刑法定原则要求刑法立法必须要追求明确，但这种明确不可能是面面俱到的绝对明确，而只能是吸纳了概括性立法技术和体现一定开放性特征的相对明确。在具体的刑法立法技术上，应该特别讲求立法中的明确性与概括性之间的平衡。兜底式规定、无限额罚金和绝对确定的死刑、刑法例外、粗糙的刑法条文表述，都在和罪刑法定所要求的明确性上成为问题。对上述种种刑法立法现象细致加以分析，对于提高刑事立法的科学化水平，具有重要的意义。
　　立法的不科学会遏制司法的理性，司法的理性根源于立法的科学。“不能认为，只要是对罚则作限定解释所能得出的犯罪成立要件是明确的就可以了。通过这样的限定解释所得到的成立要件，必须是接触到该罚则的一般的国民所能够认识、理解的。这是因为，未显示明确的处罚范围、暧昧的罚则的存在本身就具有不当的萎缩效果，会侵害国民的自由。在此，存在着一个重要的根据，即不明确的罚则是违反罪刑法定主义从而是无效的。”{12}所以，论文的核心阐述虽然总体上指向立法，但其对于刑法适用解释也应该具有启示意义。比如，在认为强奸、抢劫等场合的“其他手段”、“其他方法”的规定也和明确性的要求存在距离之后，司法者就更应该自觉按照“等价性”、“相当性”要求慎重地对此概括性规定加以填充；在对无限额罚金和绝对确定的死刑立法采取了批判的态度后，在此种立法情形下的刑罚裁量就应该更加慎重并更为自觉地接受罪刑平等原则、罪刑均衡原则的指导；等等。

    来源：《法律科学》