案例分析侵犯商业秘密罪

　　基本案情：

　　被告人何友新，男，1976年7月1日出生，汉族，济南大发机械设备有限公司股东、总经理。

　　被告人杨健，男，1982年9月29日出生，汉族，济南大发机械设备有限公司股东、生产经理。

　　被告人张超，男，1983年2月6日出生，汉族，济南大发机械设备有限公司股东、销售经理。

　　被告人傅智，男，1981年12月30日出生，汉族，济南大发机械设备有限公司股东、售后服务技术员。

　　经审理查明：被告人何友新于2005年3月以招聘的方式进入济南市中燃科技发展有限公司，在公司任业务员，后被公司任命为中南区域负责人；被告人杨健于2003年应聘至济南市中燃科技发展有限公司，在公司任售后服务；被告人张超于2007年5月应聘至济南市中燃科技发展有限公司，在公司负责中南区域的销售和技术服务；被告人傅智于2006年2月应聘至济南市中燃科技发展有限公司（以下简称中燃公司），在公司任售后服务技术员。四名被告人进入中燃公司后均与公司签订了保密协议。为增加个人收入，被告人何友新伙同杨健、张超、傅智违反中燃公司保密协议中保守商业秘密的要求，由被告人何友新出资25.5万元、杨健出资10万余元、张超与傅智各自出资7万余元，于2009年3月以四人亲属的名义在济南合资注册成立济南大发机械设备有限公司（以下简称大发公司），何友新之妻张同玉为法定代表人，何友新负责公司总体工作、杨健负责生产、张超负责销售、傅智负责售后服务，生产与中燃公司相同的振动筛、筛网。被告人何友新、杨健、张超、傅智分别于2010年7月、2009年4月、2010年11月、2010年9月从中燃公司辞职。2009年3月至2011年3月间，四名被告人使用在中燃公司工作期间获取的原材料购买、销售客户名单、产品价格等经营信息，生产并向江西萍钢实业股份有限公司、新余钢铁股份有限公司、广西柳州钢铁公司等钢铁企业销售与中燃公司相同的振动筛、筛网等产品。经鉴定，大发公司违法所得共计3200108.19元。案发后，四人退赔中燃公司      2473 719.1元。

　　本院审理了三起侵犯商业秘密的案件，从中找出了一些共性的东西：1、被告人在工作之后都与公司签订了保密协议，承诺保守公司秘密；2、被告人在工作中确实付出了一定的劳动，对公司的发展起到了一定作用；3、被告人均认为自己的行为是应当得到合理的报酬。

　　（一）关于技术信息秘密性的认定

　　刑法第二百一十九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案所要求保护的技术信息和经营信息是否属于商业秘密，关键在于对秘密性的判定，即是否“不为公众所知悉”。对技术信息秘密性的认定，鉴于这种认定涉及专业知识，根据刑法诉讼法第一百一十九条的规定，委托鉴定机构对大发公司经营期间的营业利润做了鉴定。后经分析评议，鉴定人作出了中燃公司的销售与采购等经营信息属于商业秘密的鉴定结论。法院经审查认为，该鉴定结论由具有鉴定资质的专家出具，鉴定程序合法，鉴定过程客观，鉴定结论有效，应依法采信，从而确定所要求保护的三种技术信息具有秘密性。

　　（二）关于被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为

　　刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密有四种行为方式：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；4、明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。其中该条第（三）项规定的侵犯商业秘密行为方式为：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是一种违约型侵犯商业秘密的行为，以行为人与商业秘密权利人之间是否存在保守商业秘密的协议为前提。实践中，有时行为人商业秘密本身是合法的，但由于其违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将自己因工作、职责掌握的商业秘密予以披露、使用，或者允许他人使用，从而构成侵权。具体分析如下：

　　对商业秘密采取保密措施，并不要求权利人采取的措施做到万无一失，只要权利人采取了合理的保密措施，使负有保密义务以外的其他人不能轻易获得该秘密即可。关于措施是否合理，可以从以下几个角度考虑：1、权利人是否明确了作为商业秘密保护的信息范围；2、是否制定了相应的保密制度或其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息。本案中，四名被告人进入中燃公司后均与公司签订了保密协议。为增加个人收入，被告人何友新伙同杨健、张超、傅智违反中燃公司保密协议中保守商业秘密的要求，在济南合资注册成立济南大发机械设备有限公司，生产与中燃公司相同的振动筛、筛网，四名被告人使用在中燃公司工作期间获取的原材料购买、销售客户名单、产品价格等经营信息，生产并销售与中燃公司相同的振动筛、筛网等产品。故应认定为四名被告人违反了中燃公司的保密规定。

　　（三）关于本案侵犯商业秘密造成重大损失的认定

　　侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件。这种损失因商业的种类、经济利用价值大小、新颖程度、使用状况、利用周期、市场竞争程度、市场前景、侵权时间长短、侵权方式的不同而有所区别。对于如何认定重大损失，刑法和有关办理侵犯知识产权刑事案件的两部司法解释均没有做出规定，实践中一般参照反不正当竞争法的有关规定来计算。该法第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，计算侵犯商业秘密造成的重大损失可遵循以下原则：1、对于能够计算权利人损失的，以权利人的实际损失数额作为被告人应当赔偿的损失数额；2、权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。本案根据山东弘裕建设会计司法鉴定所出具的的司法鉴定意见书，大发公司经营期间的营业利润为3350578.16元。