我国非法证据排除规则的范围和程序研究

我国非法证据排除规则的范围和程序研究

强立红

　　论文提要：

　　在现代诉讼制度中，非法证据排除规则无疑是最重要的证据规则之一。从一定程度上讲，它的确立及其实现方式与程度，直接代表和反映一国诉讼制度乃至于整个国家的法治水平和文明程度。在我国，刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生，不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。2000年云南的杜培武故意杀人案、2005年湖北的佘祥林故意杀人案、2010年河南李作海故意杀人案、2013年浙江的张高平叔侄冤案，这四件典型的冤假错案在我国刑事司法领域无人不知，无人不晓。错案就是最好的实例，造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供，刑讯逼供产生了非法证据，而这些非法证据又被法庭采纳。一直以来，非法证据排除是刑事诉讼研究的重点问题，《非法证据排除规定》进一步完善了非法证据排除的程序,排除非法证据提供了可遵循的程序依据，并且在2012年3月14日全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定中，将“尊重和保障人权”写入总则，提出“不的强迫自证其罪”的原则，同时从第五十四条到第五十八条用了五条八款的内容，对非法证据排除做了详细规定，基本确立我国刑事诉讼法非法证据排除规则，明确了“非法证据”的范围、制定了相关的非法证据标准及程序等问题，为我国司法实践上提供了权威的依据和指导。笔者从非法证据排除规则的概述、我国非法证据排除规则的现状、范围、适用程序四个方面进行论述。

•     非法证据排除规则的概述

1. 非法证据排除规则的定义和起源

　　在形事诉讼中，非法证据是指法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序,采用违法的方法获取的证据材料。从广义上讲，非法证据泛指采用违法的方法所收集的一切言词和实物证据材料。尽管非法证据与被告人权益保护均有不同程度的联系，但对被告人合法权益能够产生实质影响的则是来源于被告人或被告人有关的非法证据。故在国际范围内，非法证据实际上采取一种狭义界定的原则，其外延基本上被限制在两类证据：一是非法的自白证据；二是非法搜查、扣押所收集的实物证据。

　　非法证据排除规则最早起源于美国。1914年，美国联邦最高法院在审理威克斯诉美国案中，警察在没有逮捕证的情况下在其工作地点逮捕了被告人，然后又在没有搜查证的情况下对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的证据。但美国联邦最高法院在审理中认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产违反了密苏里州的宪法及美国联邦宪法第四、第五修正案，美国联邦最高法院处于对宪法的维护以及对公民宪法权利的保护的角度来考虑，应当排除使用非法方式取得的证据。当然，美国最初适用非法证据排除规则仅是针对非法搜查与非法扣押行为，而且并不是每个州的法院都愿意接受这一规则，直到经过法律正当程序革命特别是经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理，从而使得美国各州也必须遵守这一规则。当然这些都还是针对非法搜查得到的实物证据而言，如果扩展到非法获得的一切证据都予以排除，也走过了一段较长时间的路，通过一个较为著名的案例即米兰达诉亚利桑那州案，美国联邦最高法院建立了米兰达警告规则（或直接被称为米兰达规则）。由于米兰达规则已经不再只是针对警察机关的搜查行为而是针对警察机关的讯问行为，因此可以说随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，非法证据排除规则的适用范围逐渐扩大，尽管期间也产生了一些争议，但是也经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐具更加合理与完善，也更具有可操作性。

1. 非法证据排除规则的价值

　　1、保障人权

　　非法证据排除规则旨在排除通过非法手段获取的证据从而限制警察违法取证的行为，这从侧面看正是尊重和保护人权的价值所在。确立非法证据排除规则, 一方面通过排除侵犯被追诉人实体性权利与程序性权利方式获取的证据, 有利于遏制非法取证行为, 对其权利提供有力保障, 体现了国家与法律对罪嫌疑人、被告人人权的尊重。另一方面, 所有社会成员都有成为被指控对象的潜在可能, 如若对犯罪嫌疑人非法剥夺或任意侵害人身权、财产权的行为不加限制, 则会使社会成员人人自危, 缺乏安全感, 担心某天自己也会遭受司法权力的侵害, 从而对刑事司法产生恐惧感,损害刑事司法的权威性。因此非法证据排除规则实质上也是向除犯罪嫌疑人、被告人之外的其他社会民众提供权利保护, 体现了对社会全体成员权利的尊重。

　　2、程序正义价值

　　非法证据排除规则,体现了刑事诉讼对诉讼程序的尊重、景仰和对诉讼过程正义价值的追求。一个根据刑讯逼供、非法搜查、扣押而获得的证据往往使证据的真实性缺乏有效的保障,而据此作出的裁判结果,既可能侵害当事人的合法权利,又可能使公众对即使符合客观真实的结果产生怀疑。(1)因此，对取证程序的严格要求，使非法证据无法律效力，是对程序正义的维护，规范和约束了国家司法权的正确行使,减少执法人员的非法专断和主观随意性。

　　3、维护司法权威

　　非法取得的证据能否被用作证明案件事实的根据,最终则取决于法院。换言之,侦查违法必须借助于审判机关的认可才能达到预期的目的。在此情形下,如果法院不加限制地采纳非法证据,就会沦为违法侦查的“帮凶”。(2)采纳非法证据意味着法院可以牺牲保护个人的法治目标而去谋求案件侦查中的快捷,这样就严重侵害了法院的公众形象。另外，非法证据排除规则能敦促侦查人员依法行事,树立公正执法的形象。因此,非法证据排除规则从根源上消除了违法取证的动机,维护了司法的公正性。

　　4、社会整体利益

　　非法证据排除规则在维护社会整体利益上发挥了积极的作用。实行非法证据排除规则,也许会使一些罪犯逃避刑罚,但这是实现社会整体利益所必须付出的代价。因为个别犯罪虽然可以危及社会,但尚不能危及国家的生存和社会赖以存在的价值观,而如果为了将某一个人定罪,司法部门不惜以违法手段搜集证据,以违法证据定罪,这虽然可以达到将这个人定罪的目的,但却违反了国家的法律,违背了依法治国的价值观,甚至使人们对法律失去信心。

• 非法证据排除规则的现状

　　我国的非法证据排除观念最早可以追溯到1979年的刑事诉讼法，该法第32条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；严禁刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法的方法收集证据。”这里给出了对非法证据的最初界定。1996年的刑事诉讼法同样沿用了类似规定，第 43 条明确要求：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”同时最高法院1998年颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据”。 《人民检察院刑事诉讼规则》第 265 条也规定：“采用非法方法获取的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”这些规定对非法证据的法律效果进行了进一步明确，但是对于非法证据的范围、证明责任、启动程序等，仍然没有具体规定，司法实践中非法证据排除的个案少之又少，基于非法证据产生的冤假错案又屡被发现，如赵作海案、佘祥林案、杜培武案。实践证明，以上的司法解释仍然过于原则性、宏观性，没有可操作的实际内容，无法有效地指导司法实践。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年5月30日联合颁布了《关于办理刑事案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》简称“两个规定”，为刑事诉讼中尤其是在法庭审理阶段的非法证据排除从程序上、实体上均作出了具体规定，是我国非法证据排除制度的重大进步。2012年3月14日，全国人大公布的我国新修改的《刑事诉讼法》在“两个规定”的基础上，对非法证据排除制度进行了进一步规定，对非法证据的定义、非法证据排除的启动程序、排除主体、证明责任等，均有了明确规定。自此，我国的非法证据排除制度基本成形。新刑诉法中把非法证据排除和不得强迫自证其罪加进来，是相当大的进步。这将从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供保障。

• 非法证据排除规则的范围

　　（一）非法取得的实物证据的排除

　　《规定》第十四条“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的依据”。我国司法实践中一直没有排除非法实物证据，除了因为我国是职权主义诉讼模式，还存在一些其他原因，例如由于侦查手段的落后，致使非法物证成为认定案件的必须等。从这条规定内容看，我国对于非法获得的物证和书证在原则上是有限制的排除，这是该规定的一个重大突破，非法实物证据是指：“公安司法人员在刑事诉讼的过程中，违反刑事诉讼的相关规定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押等非法技术侦查手段取得的实物证据”。(3)在司法实践中排除实物证据应系统考虑以下几个方面：第一，侦查人员的主观过错程度和非法取证程序的违法程度。如果侦查人员主观上并非故意而导致案件证据在收集的方式上有瑕疵，但其后果并不具有危险性，对案件证据的真实性也无影响，这种情况可通过事后补救使证据在程序上合法，(4)采取这种弹性原则可以在不影响案件审理的基础上节约法律资源，减少法律成本。第二，是否影响证据的客观性。据以定案的物证书证应当是原物，但若物证书证的收集违反相关 规定，使证据来源存在重大疑点无法排除，以至于 影响了证据的客观性、真实性和关联性，有可能影响审判公正，不能作为定案的根据。另外超期羁押获得的证据该如何界定并没有相应的规定。在2003年之前，全国每年总计超期羁押人数高达上万人。近年来，最高人民检察院颁布了一系列措施整治超期羁押问题，收到了很好的效果，全国每年超期羁押人数基本上控制在200人左右。超期羁押，说到底是一个程序违法的问题，是违背自愿性原则的，有些案件犯罪嫌疑人被超期羁押竟然长达8年之久，(5)这种身心的折磨堪比刑讯逼供，对于超期羁押这种明显违背合法程序所获得的证据理应排除。

　　（二）非法取得的言辞证据的排除

　　《规定》第一条规定“采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据，不能作为定案根据”。该规定对于非法手段的列举过于模糊，刑诉法中，刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段是明令禁止的，但规定中对于刑诉法中四十三条规定的刑讯逼供之外的“威胁、引诱、欺骗”获得的证据是否排除并不明确，在司法实践中势必造成执行困难的问题。另外，对于“刑讯逼供”这种十分典型的非法取证手段，法条中规定的表现形式应该再细化些，刑讯逼供四个字概念笼统，操作起来可能会导致偏差。传统意义上的刑讯逼供一般指的是用暴力手段摧残肉体，使人痛苦，不堪忍受。事实上，近年来在我国刑事司法实践中这种直接的暴力手段已转化为非暴力的变相的逼供，比如：长期关押、精神折磨、固定蹲姿、催眠、疲劳战等软暴力。这些不会留下身体痕迹的手法是否能被认定为刑讯逼供存在争议，(6)对于未来的司法侦查实践中层出不穷的非法取证手段确实有必要加以细化、解释。

　　（三）非法证据的衍生证据的排除

　　非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索而获取的证据。我认为,由非法言词证据如刑讯逼供、非法拘禁、超期羁押所获的衍生证据应强制排除, 以示对非法取证行为的彻底否定。对于由非法实物证据衍生的证据, 由于实物证据是以其存在状况、外部形态来证明案件事实, 其自身不会因程序违法而改变。实物证据包括物证、书证、视听资料、勘验检查及现场笔录等，因为非法搜查、扣押等方式获得证据一律强制排除，在我国目前来说是不现实的，世界上大多数国家承认此类证据的证明价值，我认为是否排除应由是对非法行为的性质和程度决定，当非法搜查、扣押等行为构成重大违法时，所获证据应予以排除，例如：违法行为达到应受行政记过处分的或者达到犯罪程度的；或者违法行为手段恶劣, 后果严重的，如以暴力、胁迫方法强行侵入公民住宅或者损坏财产、伤害人身的搜查行为。

　　四、非法证据排除规则的程序

　　（一）国外排除非法证据的几种典型程序模式

　　目前，世界各国关于非法证据排除规则的适用程序各具特色，以该适用程序启动的时间及方式为参照，可归纳出以下几种模式：(7)

　　1、审前证据禁止动议

　　审前证据禁止动议是美国非法证据排除规则的适用程序。在英美法系的诉讼法上，动议是当事人向法庭上提出的请求作出某项特定的裁决或者命令的一种书面或者口头的申请，是当事人行使诉权的重要方式。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第12条的规定，能够不经过实体审理而予以确定的任何抗辩、异议或者请求，可以以审前动议的形式提出，排除非法证据的程序就是审前动议的程序之一。证据禁止动议包括以下内容：首先证据禁止动议的申请者是权利受到侵犯的人；其次受理证据禁止动议的法官是治安法官或者其他法官；证据禁止动议只要是通过证据听证程序完成的。在辩护方提出证据禁止动议之后，法庭应当组织听证程序，对是否排除证据展开听证。

　　2、审判之中的审判

　　审判之中的审判时英国非法证据排除规则的适用程序。在英国法庭审理过程中，通常法官负责法律在英国法庭审理过程中，通常法官负责法律问题，陪审团负责事实问题。但为确定某项证据是否具备可采性，当某个有争议的事实问题必须确定时，法官也可以单独就这些事实问题做出决定。由于这一程序发生在正式的审判程序当中，并且属于对证据可采性这一专门活动所做的独立裁判活动，因此也称之为“审判之中的审判”。此外，根据英国《刑事诉讼和侦查法》第31条和第40条的规定，法官也可以在预审阶段或者审前听证程序中对非法证据是否加以排除问题作出裁定。而且，从英国的动向看，关于证据排除程序争议解决的时间，有从庭审过程转向审判前准备程序的趋势。

　　3、庭审异议

　　庭审异议是日本非法证据排除规则的适用程序。根据日本《刑事诉讼法典》第292条的规定，在庭审证据调查阶段，对于一方当事人调查证据的申请，另一方当事人既可以争辩证据的证明力，也可以争辩证据的证据能力，而后者主要是当事人通过声明异议来实现的。根据这一程序，对于控方不具备证据能力的证据，被告人或者辩护人可以要求法院将其排除掉。(8)

　　（二）我国非法证据排除规则的适用程序

　　1、启动主体

　　启动排除非法证据的程序,首先要解决的就是谁有权请求排除非法证据的问题。在两个“规定”之前，我国司法解释规定，在审查起诉和审判过程中，如果存在非法取证行为，法院、检察院可以主动对非法证据问题加以处理，不需当事人提出申请。这种启动方式存在很多的弊端和问题，检察机关基于控诉和法律监督双重角色，排除非法证据的内在动力不足；法院基于节约司法资源偏重配合，也缺乏主动排除非法证据的积极性。随着我国诉讼制度改革的深化，特别是佘祥林、杜培武、赵作海等冤案错案的曝光，催生了我国非法证据排除制度。继两个“规定”之后，《修正案》进一步明确了非法证据排除程序，确立了被告人及其辩护人提出排除非法证据的主体资格。这不仅是由于非法证据对确定被告人是否有罪有直接影响,被告人应当作为非法证据排除的当然主体,也是各国的通行做法。非法证据排除的程序通过被告人及其辩护人的申请而启动,由被告人和辩护人对非法取得的被告人陈述、证人证言、被害人陈述提出排除的请求。侦查人员在进行讯问前告知嫌疑人有排除非法证据的权利,案件移送到法院进行实质审判前审判人员有义务询问是否存在非法取证现象,被告人有义务主动提出对证据和法性进行审查,这样做有利于实现排除规则,保护被告人权益,遏制侦查机关的非法取证行为。《非法证据排除规定》和《修正案草案》在确定被告人及其辩护人为启动主体的同时，也强调了公检法机关的排除非法证据的责任。

　　2、启动方式

　　关于程序启动的方式, 一般认为，非法证据排除动议可以通过书面或口头的形式提出，这种方式的不同主要取决于该动议本身的性质和当地法院的相关规则。如果是在起诉书副本送达被告人后到开庭审判前的一段时间内，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的,可以口头告诉,由人民法院工作人员或者辩护律师作出笔录,并由被告人签名或者捺指印。如果是在庭审过程中提出被告人审判前供述是非法取得的,可以口头的形式直接向法庭提出。

　　3、提出非法证据排除的阶段

　　我国对非法证据排除的请求应当在开庭审判前或法庭调查阶段提出，在法庭辩论结束前,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。

　　从世界各国的法律实践来看,非法证据排除有在审前的专门程序排除和审判程序中排除两种情况。有学者提出在我国非法证据可以由立案庭在审前的专门程序中予以排除,这种建议与我国立案庭的功能和我国刑事审判的实践相冲突。我国的立案庭只负责案件的受理、分类和分配,并不参与案件的实质审理。在庭前的专门审查也是不切实际的,我国没有专门的司法审查程序,该程序的建立需要改变我国的诉讼体制,在短时间内建立该程序的可能性不大。(9)

　　4、裁判主体

　　如前所述,非法证据排除的程序应当通过被告人及其辩护人的申请而启动,但非法证据排除的最终裁决只能由法院来作出。根据我国目前的法律规定,公、检、法三机关都有权审查取证的合法性，但是并不是所有的证据审查程序都属于非法证据排除程序的内容，公安机关、检察院不是排除主体。一是因为自己做自己承办案件的法官违背自然正义;二是公、检两机关也可以主动不使用非法取得的证据,但这是对起诉证据的取舍,不属于严格意义上的非法证据排除规则的范畴，因此，最终有权裁断的是法官。

　　5、法庭初步审查

　　被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行审查。经过审查,合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的,可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查。对供述取得的合法性有疑问的,由公诉人承担证据合法性的证明责任。

　　6、控方举证

　　经初步审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料,未经有关讯问人员签名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据。对于检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明。

　　7、双方质证、辩论

　　公诉人举证后,控辩双方可以就被告人审判前供述、未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述取得的合法性问题进行质证和辩论。

　　质证和辩论的目的,一方面在于使控、辩双方有充分机会表明己方观点,充分阐述理由和根据,在程序上保障当事人和诉讼参与人的合法权益,另一方面,更是为了通过详尽的细节调查,查明证据收集程序、方式是否违法,确保证据真实、合法。

　　8、法庭调查核实证据

　　法庭对于控辩双方提供的证据都有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。必要时,可以通知检察人员、辩护人到场。根据《刑事诉讼法》第158条的规定,人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。如果控、辩双方对合议庭在调查核实证据过程中收集到的证据材料有异议,应当在控辩双方进行质证、辩论之后,才能将其作为定案的根据。

　　9、延期审理

　　公诉人当庭不能举证的,可以依法建议延期审理。在法庭审理中,公诉人为提供新的证据需要补充侦查,建议延期审理的,法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到场,法庭认为必要的,可以宣布延期审理。

　　10、法庭裁定

　　经过调查之后,法庭应当对被告人审判前供述的合法性问题依法作出裁定。如果法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问,或者公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审判前供述属非法取得的,则被告人审判前供述可以当庭宣读、质证;如果对被告人审判前供述的合法性有疑问,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。

　　此外,对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,如果第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。

　　(1) 李二桃，非法证据排除规则的价值冲突及模式选择，内蒙古财经学院学报（综合版），2007

　　(2) 敖妙，非法证据排除规则的价值探究，东华大学学报，2009

　　(3) 张智辉，刑事非法证据排除规则研究[M]，北京:北京大学出版社，2006

　　(4) 李海强，非法证据排除规则研究[D]，郑州大学，2009

　　(5) 王梅林，超期羁押问题严重破解需要全面追责[N]，成都商报，2010-10-13

　　(6) 郭凯民，论刑事非法证据排除规则[D]，南京师范大学，2010

　　(7) 非法证据排除规则适用程序研究——以庭审程序为核心的分析，杨波，诉讼理论，2011

　　(8) 浅议国外非法证据排除规则研究，武泰澄，青海民族大学，2011

　　(9) 非法证据排除规则适用程序研究[D]，赵娜，吉林大学，2013