理顺“保证之难” 警惕“保证之责”

　　---浅析民间借贷之保证合同纠纷案件

　　近年来，随着经济社会的不断发展，民间资本市场也蓬勃发展，民间借贷呈现前所未有的繁荣。然而，由于出借人对借款人还款能力审核不严格、借款人责任心不强、保证人法律知识的欠缺等方面的影响，随之而来的“副作用”便是保证合同纠纷案件的不断上升。以笔者所在的商河县人民法院为例， 2012年受理该类案件6件， 2013年为12件， 2014年半年时间未到便受理16件。通过分析近三年来的案件数据，笔者发现不仅是案件数量在上升，而且类型日趋复杂化，给人民法院审理增加了难度。笔者通过对该类案件特点、成因及存在的问题进行分析探讨，提出一些切实可行的建议，希望对“潜在保证人”有所启发，为今后的审判实践提供参考。

　　一、保证合同纠纷案件特点及成因分析。

　　（一）以投资担保公司为存在形式，以职业放贷者为原告的案件日趋增多。从已审理的保证合同纠纷案件可以看出，许多案件作为借款凭证的民间借贷合同、保证合同、借款借据、担保人声明，其格式、利息约定、内容描述等逐渐格式化，而且约定利率普遍较高，此类借贷均出自于投资担保公司之手。还有相当一部分案件，出借人是以放贷为职业的自然人，相较投资担保公司而言，放贷手续更为宽松、简便，案件审理取证也更为困难。

　　（二）出借人因贪图利息导致风险防范意识降低。从已受理的案件中发现，借款双方当事人直接认识的不多，大都是由双方的熟人（亲戚朋友或同学等关系）介绍才认识，而且约定的利息都较高，有抵押担保的很少，多为一或多人保证担保。出借人对借款人的印象都是从熟人那里得来的，并不了解借款人真实的信誉及资产情况，保证人也是借款人自己提供而出借人并不能充分的对其资产及还款能力进行调查了解。一旦借款没有收回，此时再想到维护自身的财产权益，已为时过晚。

　　（三）借款人由于各种原因无法偿还借款致保证人承担责任。近年来，金融机构审批贷款的流程越来越规范，门槛较高、限制较多，导致一些不符合条件或短期内需要快速得到资金的借款人选择高息的方式在民间筹措资金。部分案件中，借款人明知自己没有偿还能力或偿还能力较差，但是因为诚信观念差，违法成本较低，为了个人物质利益的享受，还是积极寻求向出借人借款。也有一部分案件中借款人以借贷为手段，实则以敛财为目的，骗取贷款后下落不明。以上各类案件受理后，判决保证人承担责任结案容易，却往往会给保证人家庭及生活造成较重的经济负担，而且也为下一步的追偿案件埋下隐忧。

　　（四）保证人法律意识、责任意识较差，对保证担保的责任后果了解不够。保证人对保证方式、保证期间、保证责任等相关法律知识及法律责任不了解、不清楚，对签字、捺印的法律后果考虑不够，对被担保人(即借款人)的信誉及偿还债务的能力未加考察，多出于“哥们义气”一时冲动、碍于人情脸面或生意往来“不得已”、贪图酒席小利“醉酒”迷糊而不假思索，不计后果，盲目地成为担保人，待被担保人无法还款、携款下落不明、被起诉到法院承担保证责任时方才清醒，却是悔之晚矣。

　　二、保证合同纠纷案件审理的难点。

　　（一）款项是否借到及实际借款金额难认定。审判实践中，经常出现出借人仅有借条而缺乏款项交付凭证的情况。如果是数额较小的借款，一般可以推定出具借条时款项已经交付，从而认定借款事实的发生。但对于数额较大或巨大的借款，仅有借条或借款合同、借款借据，而没有款项交付的其他证据，认定借款事实是否实际发生较为困难。出借人声称是以现金方式交付的，保证人抗辩对借款事实不清楚、对借款事实不认可，而借款人未出庭或下落不明，又无其他证据进一步佐证，给法院认定借款事实有无实际发生以及借款的具体数额等带来困难。除借条、借款合同、借款借据外，双方当事人能够提供的印证借款事实的其他证据往往较少，且多缺乏书面证据。在直接证据存在疑点的情形下，很难通过对间接证据的分析排除疑点，做出正确判断，借款事实与借款数额难下定论。

　　（二）是否包含高息及还款细节难认定。当事人出具的借条、借款借据上往往没有利息的约定，从常理分析，如果借贷双方无熟人关系，无偿借贷的可能性较小，但因没有证据证明双方对利息是如何约定的，故虽然借条没有利息的约定不符合常理，但即使借款人抗辩借条载明的数额是包括高额利息的，实际收到的款项并不是借条上显示的数额，已经预先扣除了利息，法院也较难采纳借款人的抗辩主张。此外,由于出借人在贷款方面的专业知识和法律知识明显优于借款人、保证人,相关信息的不对称性导致借款人、保证人在还款细节上容易忽视索要还款收到条、本息的偿还顺序及利息的计算方法等方面的细节问题。

　　（三）借贷双方、案件当事人双方尤其是被告不出庭现象严重。为了回避法院对于借贷事实相关细节的审查，出借人本人往往不出庭，而代理人对借贷合意的形成过程、款项交付等细节性问题往往陈述不清。借款人为躲避出借人追讨债务改变联系方式、变更住所，拒不出面陈述事实，甚至部分案件借款人直接下落不明，更增加了查清案件事实的难度，影响了法院对借贷事实的判断。

　　此外，还存在作为被告的保证人拒签应诉通知书、传票等送达手续的情形，导致法院在开庭审理时只能作出缺席判决和公告送达诉讼文书。这样虽然保障了出借人的合法权益，也在一定程度上惩戒了保证人。但是也应该看到，在公告送达诉讼文书情况下的缺席审理也存在不可忽视的瑕疵，没有保障双方当事人同等享有庭审权利，只能根据一方当事人提供的证据判断借贷及保证事实，在一定程度上影响了司法公正。

　　三、保证合同纠纷案件的审理原则。

　　（一）保护合法借贷行为，制裁非法借贷行为，畅通融资渠道，促进社会经济发展。在民间资本日益壮大、投资需求日益强烈的现状下，一味地采取“堵”的方式否定民间融资行为的合法性并非有效之举。在案件审理过程中，应当充分运用法律、行政法规以及司法解释的相关规定，甄别以各种合法形式掩盖非法目的的金融活动，防止少数企业或个人利用当前中小企业急需资金的机会规避金融监管，牟取非法利益。注意实现司法的疏导作用，规范借贷行为，保护合法的民间借贷行为，维护债权人合法权益，规范和引导民间融资行为健康有序进行。

　　（二）在查清案件事实的基础上注重保护保证人的利益。日常生活中，保证人对于保证的理解与法律规定的一般保证较为相似，认为只有借款人没有偿还能力时才会让其承担偿还责任，而在民间借贷合同中，凡是没有约定保证方式的一律为连带保证，保证人甚至都不能明白连带保证这个概念的法律含义以及法律后果，却需要连带向出借人承担偿还责任。从借款的使用看，借款人实际使用了借款，收获了使用价值，出借人收取了利息，获取了相应的使用对价，只有保证人，在整个借贷关系中未获得利益，若忽视对其权益的保护，可能导致出借人对借款人的监督义务、债务人对出借人的清偿义务都转嫁到保证人身上，引起三方权利义务的严重失衡。

　　（三）注重在查清案情的基础上依法调解。借贷合同、保证合同涉及三方一般都存在生活、生产或居住地域等方面的联系，审理保证合同纠纷案件应当注重调解，及时妥善化解当事人之间的纠纷，防止矛盾激化。但在调解过程中，要注意加强对调解协议合法性的审查，包括诉讼请求是否合法，当事人之间是否存在亲属关系或其他利害关系，起诉的事实、理由是否存在明显不合常理的内容，一方当事人是否简单自认、未作抗辩等。

　　四、对审理保证合同纠纷案件的几点意见和建议。

　　（一）制定完善规范民间借贷、保证担保的相关法律法规。目前我国还没有专门调整民间借贷行为的法律，司法实践中只能依据合同法、民法通则和相关司法解释、指导意见来审理，且部分调整民间借贷的规定不够明确，缺乏可操作性，要尽快制定《民间借贷法》或《民间借贷管理办法》，规范借贷主体资格、借贷程序、利率与利息等，引导民间借贷走上正常的运行轨道。《中华人民共和国担保法》第七条规定 “具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，而对于如何界定及审查“具有代为清偿债务能力”未加以具体规定，如严格限制以经济能力替代人情关系成为选择保证人的主要参考因素，则保证合同案件处理会简单明了的多。

　　（二）提高被告出庭应诉率。针对保证合同纠纷案件中被告不积极出庭应诉等现象，法官在审理过程中要尽量采取直接送达方式，将诉状、裁判文书等法律文书材料交到债务人或其家人手中，释明法律，晓明利害，既提高被告出庭率，又可以为日后双方调解创造机会。民间借贷、保证合同多发生在“关系户”之间，在审理过程中应坚持“调判结合，调解优先”原则，促使矛盾纠纷得以妥善解决，达到法律效果和社会效果的双赢。

　　（三）在案件事实难以查清时，赋予法院要求借贷双方本人出庭陈述借贷及还款事实的权力。在案件审理过程中，审判人员应详细审查借款事实，包括借款的给付时间、地点、方式等基本情况，并对借据的形成过程、出借人的借款原因等进行细致了解和调查，以查明是否存在高利贷、所借贷款项是否存在违法犯罪行为等情形。在借贷数额较大，原告仅提供借条或借款合同、借款借据，而没有款项交付的其他证据，而代理人对借贷合意的形成过程、款项交付等细节性问题陈述不清，认定借款事实是否实际发生较为困难时，针对出借人本人不出庭的情况赋予法院要求其本人出庭陈述借贷事实的权力。如可以参考已出台的浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第十七条“对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。”、江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要（〔2013〕1号）第四条“人民法院审理民间借贷纠纷案件，对于案件事实存在重大争议的，应当要求借贷双方当事人本人、经办人到庭，说明借款的原因、款项交付的时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人的质询和法庭的询问”。在作为被告的保证人主张借款人已偿还部分借款而出借人不认可、被告举证困难的情况下，赋予法院要求借款人本人出庭陈述还款事实及细节的权力。

　　（四）注意保护保证人利益。经常会有一些保证人抗辩，称在签字时借款人告诉他不需要承担责任，到时由其本人还钱或者称借款人、出借人根本没有告知其合同内容，就让其签字，而保证人自己理解的保证责任又与法律规定的保证责任相差甚远（中国自古就有“媒人不挑担、保人不还钱”之说）。从保护保证人权益的角度出发，可以从《合同法》关于格式条款的规定中找到合理应对。对于出借人未尽到提醒保证人注意并解释格式条款，不告知其保证责任承担方式，导致其作出错误意思表示的，保证人可依《合同法》第54条的规定，请求法院予以变更或者撤销。

　　五、保证人如何“自保”?

　　（一）保证人应尽量了解借款人的资信情况,避免“人情担保”、“义气担保”。保证人最终是否需要承担保证责任，与借款人的经济和信誉情况关系密切。在应借款人请求提供保证时，保证人要强化风险意识，避免步入“人情担保”的误区。在承诺保证时，要先行审查借款人的商业品格，看其过去偿还债务的记录上是否有拖欠、逃避债务的品行;审查借款人现有资产状况和生产经营能力，看其是否能够清偿被保证的债务。

　　(二)要求借款人提供反担保。我国《担保法》第四条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。反担保就是专为担保之债而设立的担保。在借款人要求为其作保证担保时，保证人有权要求其提供相应的人或物作为其承担保证责任的前提条件。反担保的设立实质上是为担保责任进行分担，在保证责任较重的合同中，反担保责任设立越大，各保证人承担的担保责任就越小，其财产损失的风险也相对减少。因此，保证人在为他人作担保时，最好能要求其提供反担保以“自保”。

　　（三）以书面合同明确保证方式,尽量只提供一般保证。《担保法》第十六条规定，保证分为一般保证和连带责任保证两种。在一般保证的状况下，保证人享有先诉抗辩权,出借人只有通过诉讼途径向借款人先行追偿，在借款人的财产被执行后保证人才对不足部分承担责任，这样，保证人财产损失的风险就相对小些。但在连带责任保证中，出借人有权向借款人和保证人中的任何一人要求偿付债务，保证人的财产随时可能接受法院执行，担保的风险相对要大。因此要尽可能提供一般保证，并且以书面合同形式加以确定,这样可减少保证风险。

　　（四）尽力监督、督促借款人还款。对被保证人实施监督是法律赋予保证人的一项重要权利。保证人承保后，要适时督促借款人按时履行到期债务，借款人偿还部分借款的，应提醒其注意索取并保留相关还款凭证。如发现借款人有意规避债务或者存在其他风险情况，要依合同约定及时主张权利。在司法实践中，多数保证人对借款人是否按约履行债务不闻不问，一旦被推上被告席才后悔，但为时已晚。

　　（五）注意保证期间。合同未约定保证期间的，保证人自主债务履行期届满六个月内承担保证责任，在此期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国担保法》司法解释第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。因此，协商约定保证期间的，要尽可能约定较短的固定的保证期间，尽量避免“长期保证”、“直至主债务本息还清为止”等类似表明愿意长期保证的不明确约定。

　　此外，还可以充分利用现有的广播、电视、报纸等媒体宣传功能，以典型案例的方式加强法律法规的宣传，以“活生生”的例子提高公民的法律意识和担保风险意识，通过法律制裁与社会舆论双管齐下，提高群众的法治观念、诚信意识，从而减少保证纠纷的产生。