法院信息 2018年 第29期：案例分析

　　案例分析

　　2014年12月30日，案外人乔某某向原告路某某借款80000.00元，被告邓某某及案外人王某某提供担保，并向原告出具借条一张，借条载明：“今借路某某现金捌万元整（80000.00元整），借款人：乔某某，借款时间：2014年12月30日，担保人：邓某某，担保人：王某某，如果乔某某不还钱，邓某某自愿无条件替其还款。”经庭审质证，被告邓某某对乔某某借款的事实以及被告邓某某在担保人处的签字捺印和及借条中“如果乔某某不还钱，邓某某自愿无条件替其还款”系被告邓某某所书写均无异议。原告路某某要求被告邓某某应依法承担连带责任，偿还原告担保借款本金80000元及利息（利息按年利率6%计算，从2014年12月31日起至实际给付之日止）。被告邓某某辩称，第一、被告邓某某向原告提供的担保是一般保证，原告应先对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，才能要求保证人承担责任。第二、该案有被告邓某某和案外人王某某二人共同提供担保，原告路某某仅起诉被告邓某某属漏列主体，被告主体不适格。请求法院驳回原告路某某的诉讼请求。第三，借条中双方未约定利息，原告主张的利息，依法也不应予支持。

　　根据原告的陈述和被告的答辩，本案争议的焦点有以下三点：1、被告邓某某在该案中向原告提供的担保是一般保证，还是连带责任保证；2、原告路某某在该案中仅起诉被告邓某某是否属于漏列主体；3、原告主张的利息，依法应否支持。对于该案的处理，合议庭对焦点3的处理意见一致，因借条中未约定利息和还款期限，原告主张的利息，依法不应予以支持。但对焦点1和焦点2的处理，有两种截然不同的观点。

　　关于焦点1，第一种观点认为，原告路某某与被告邓某某在借条中，已明确约定，“如果乔某某不还钱，邓某某自愿无条件替其还款。”根据《担保法》第十七条的规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中约定“不还钱”应为一般保证，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，应依法驳回原告路某某的诉讼请求。第二种观点认为，双方约定的是“不还钱”，而不是约定的“不能还钱”，因此，该约定不属一般保证，而是属于约定不明的情形，根据《担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，被告邓某某依法应承担连带责任保证。笔者同意第二种观点。

　　关于焦点2，第一种观点认为，被告邓某某及案外人王某某共同向原告路某某提供担保，被告邓某某及案外人王某某应共同承担保证责任，原告路某某在该案中仅起诉被告邓某某属于漏列主体。第二种观点认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条规定，“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。” 第二十条规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”本案中，被告邓某某及案外人王某某共同向原告路某某提供担保，各保证人与债权人没有约定保证份额，根据上述规定，依法应认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人乔某某没有履行债务，原告路某某要求其中一个保证人即本案被告邓某某承担全部保证责任，符合上述法律规定，本院依法应予准许。笔者同意第二种观点。

编写人（冯昌玺）