【专题研究】《民法典》视域中不动产买受人的法律地位（二）

　　所谓“中间型权利说”系“法律物权说”的变形，该观点将不动产受让人的法律地位定位为居于债权与完全物权之间的准物权，由支付价款与交付占有两个要素构成。尽管占有人因一项合法的债之关系而享有占有权时，权利人的地位得到大大强化，占有之债权与占有相结合仍被视为侵权法所保护的绝对权。然而，对于不动产交易的过程而言，物权与债权的界分是非常清晰的，物权表达支配性的绝对权关系，债权表达请求性的相对权关系，两者共同维护买受人与出卖人的利益并保障交易的安全。买受人占有不动产与支付价款只是对买卖合同的履行，通常并不具有超出债权的法律意义。不动产承租人占有租赁物以及租赁权的物权化是基于法律保护弱者而规定的例外情形，据此推断出买受人占有权的物权化，进而认为其获得准物权人的地位的观点属于以偏概全。在德国法上，第三人依据《德国民事诉讼法》第771 条可以提起异议权，但是即使加上“占有取得”这样的条件，还是无法令权利人赢得提起参加之诉的权利。若希望占有权成为第771 条中的异议权，就必须同时证明物不属于债务人的责任财产范围。“中间型权利说”不仅有悖于物权法定原则，而且与物权的绝对性相左。即使主张“中间型权利说”的学者也认为其实质是不动产登记制度不完备的产物。在过渡时期，我国法律实践应赋予已占有不动产的买受人以准物权人的法律地位。

　　（二）“物权期待权理论”之批判

　　“执行异议复议”的起草者创设“物权期待权理论”，系引入德国法期待权概念的结果。“物权期待权”理论作为不动产买受人的正当性依据被我国司法实践普遍接受。物权期待权包括一般买受人对于不动产的物权期待权（“执行异议复议”第28 条）与消费者对于商品房的物权期待权（第29 条），构成不动产受让人获得优先于金钱债权人的地位并排除登记名义人债权人强制执行的法理基础。德国法上的期待权理论系由学说发展而来，法律并无相关定义，买受人的期待权是其中最主要的类型。不动产买卖合同在完成登记之前，受让人尚不能获得不动产的所有权，仅对未来取得不动产物权享有一种期待，这种期待的效力极为微弱，仅为一种单纯期待。如果第三人此时先提出申请，则受让人获得物权的期待就会落空。但是，受让人一旦就物权合意提出登记申请或已作出预告登记，其就取得一项受法律保护的法律地位即期待权。德国法上不动产买受人期待权的核心是不动产登记申请，而不要求不动产买受人必须占有不动产和支付对价。与之相比，我国“执行异议复议”第28 条和第29 条所赋予的“期待权”与不动产登记无关，而是依赖于不动产买卖合同的履行程度（交付不动产、支付价金）。在对权利的处分上，德国法上不动产登记申请后产生的期待权不仅可以转让、质押或者成为扣押的对象，还可以作为“其他权利”受到第823 条第1 款的保护。同时，对于非法侵犯期待权的第三人，期待权人可以依据第988 条和第1004 条行使物上请求权。与之相比，我国“执行异议复议”中的“期待权人”至多享有占有、使用、收益等权能，却不享有决定物权归属的处分权能。比较而言，德国法上不动产登记申请后产生的期待权已经具有极强的物权属性，而我国法上的买受人期待权仅具有债权属性。“物权期待权人”无法处分在取得所有权之前的法律地位，如将其用于转卖或融资担保，由此使得第三人直接从出让人处取得期待权，亦不享有物权请求权，而且也难以受到侵权法的保护。从我国司法实践来看，也认为“物权期待权”本质上属于债权。但是，已经核准登记的不动产买受人可以排除被执行人的强制执行，类似于德国法上已提出登记申请的不动产买受人地位。总之，不动产买受人占有不动产与支付价款既不能直接导致不动产物权的变动，也非德国法上具有物权归属意义的期待权。为使未办理转移登记的不动产买受人具有排除被执行债权人的强制执行效力，我国学理上与实务中从物权或物权期待权的角度所构造的理论基础并不牢固。

　　一、   不动产买受人债权优先权正当性的立法论分析

　　赋予不动产买受人债权优先权是对我国不动产登记制度尚不完备的补正措施，旨在维护生存权，虽然合乎实质公平，但存在隐蔽性、欠缺公示等明显的弊端。因此，需要对不动产买受人的优先法律地位进行修正。

　　（一） 不动产买受人法律地位的现实基础

　　第三人执行异议之诉的依据在于其享有“足以排除强制执行的民事权益”，该权益必须能够排除或至少可以限制将执行标的划归到债务人责任财产的范畴。从这一点上看，第三人执行异议之诉与破产法上别除权的目标相同。因此，第三人异议之诉的基础应从否定的方面来界定，即原告通过诉讼主张执行标的不属于或不完全属于债务人的责任财产。相反，“执行标的属于提起诉讼的第三人”并不是第三人异议之诉的基础，尽管所有权构成了第三人异议之诉的最主要理由，但并不要求第三人一定是标的物的所有权人。不动产买受人在登记之前所享有的债权通常并不属于获取异议之诉的权限。但是，法律基于立法政策考量可以赋予特定债权以法定优先地位。例如《民法典（合同编）》规定的建设工程承包人的优先权，即是法律为维护社会的公平和秩序而赋予债权人对某种特殊的债权（工程款请求权）享有优先于一般债权人而优先受偿的权利。

　　如前所述，《物权法》确立了以不动产登记簿为依据的物权变动制度，但是直到《不动产登记暂行条例》和实施细则颁布、从中央到地方建立系统完备的不动产登记机构之后，不动产登记制度才得以真正确立。在计划经济向市场经济的转型过程中，由于城市大规模扩张，城中村引起的土地权属问题复杂多样，城市房屋的权属状态并不完全清晰。长期以来，农村的大量房屋未纳入不动产登记，不仅不存在初始登记，而且房屋交易行为受到极大限制。在不动产登记制度极不完善且人们的法律观念及实践均不足以完全实施物权公示原则的背景下，买受人若非因自身原因未办理登记，之后房屋又遭遇出卖人金钱债权人申请查封，完全有失公允。为对无过错的不动产买受人提供适当的救济路径，“执行规定”第17 条和“执行异议复议”第28-29 条赋予不动产买受人的债权人以优先于其他金钱债权以法定优先权，实质上是司法实践对我国尚不完备的不动产登记现状的妥协和回应。司法解释对商品房消费者债权的法律保护的权利排序为：消费者买受人的债权、建设工程价款优先权、登记抵押权、一般不动产买受人的债权。一般不动产买受人的债权与商品房消费者的债权相比，后者代表生存权这一更高价值的维护，因此后者能够优先于建设工程价款优先受偿权和担保物权。虽然上述司法解释有悖于《民法典（物权编）》所确立的物权公示公信原则，却是解决当下不动产登记制度不完善弊端与维护生存权的切实方案，合乎实质公平。

　　（二）不动产买受人优先法律地位的弊端

　　因不动产买受人所享有的法定优先权具有隐蔽性、欠缺公示原则而存在明显的弊端，与《民法典（物权编）》规定的不动产登记的权利正确推定存在冲突，对此应当持审慎且克制的态度。具体而言：其一，买受人即使非因自身的原因导致无法完成不动产登记过户手续，此属于交易中可能发生的风险，依据“买者自慎”的原理应该由买受人自己承担。不动产交易期限较长，其间可能预见各种风险，除非是不可抗力（例如因患新型冠状病毒肺炎导致不能完成转移登记）或者情势变更等因素导致登记义务免除，其他各种情形包括法院查封不动产本就是交易中可能发生的风险，不动产买受人作为理性人应该对出卖人的资信状况进行调查。若买受人能将交易风险转嫁于执行程序的救济，则不免发生法律奖励愚者的结果：越是不谨慎的交易者，越能获得法律的垂青。其二，比较法上的法定优先权因缺乏公示的方法，立法政策上通常极为审慎，非有正当理由不得干扰权利的顺位体系。相比交易安全，不动产买受人的债权并不具有更值得保护的价值。所不同的是，查封该不动产的债权人属于金钱债权人，并不针对被查封的不动产，而不动产买受人的债权针对的是被查封的不动产。在民法体系内，特定主体被分配的权益或者机会就意味着特定相对人所负担的直接义务或者风险。不动产买受人的债权固然值得保护，但是查封该不动产的债权人的利益同样值得保护。既然两者缺乏相应的公示方法，法律对不动产买受人的优待实际上是以牺牲出卖人的债权人利益为代价。最后，随着我国的不动产登记制度的完备，不动产的初始登记、移转登记、预告登记以及查封登记等均被纳入统一的不动产登记制度，并且涵盖了之前未被纳入登记范围的农村房屋，极大改变了我国此前不动产登记制度混乱且不完备的现实状况。例如，依据《不动产登记暂行条例》的规定，执行法院在查封不动产时就应通知登记机构查封登记。又如，不动产买受人在办理预告登记之后，其债权请求权的效力得到增强，具有对抗第三人的物权效力，因而预告登记权利人享有排除执行异议的实体权利。如果其他债权人采取了查封等保全性的执行措施，并不影响预告登记在符合条件下转为本登记（“执行异议复议”第30 条），此时应该解除查封。但是在预告登记期间，执行法院不得对该查封不动产进行处分，因而预告登记权利人可以提起案外人执行异议之诉。《民法典（物权编）》公示公信原则的实施效果取决于不动产登记簿所受交易当事人的信赖程度。对于不动产登记簿而言，法律规范越是维护不动产登记簿的公信力，越能促使交易当事人正确完成相应的权属登记，并进而增强交易当事人对不动产登记的信任，从而最终促成不动产公信力的形成。从长远来看，随着《不动产登记暂行条例》的实施，不动产登记制度不全面及缺失的弊病被消除之时，“执行异议复议”第28-29条的规定也应退出历史舞台。

　　（三）不动产买受人优先法律地位的修正路径

　　随着我国《不动产登记暂行条例》的颁布及其实施，“执行规定”与“执行异议复议”的制度基础已经发生改变。若是忽略不动产登记制度的形式正义特征而过度强调不动产登记簿的相对性，并透过不动产买受人的法定优先权制度试图达成实质正义的目标，实际上构成对不动产登记公信力的破坏，会导致耗费巨大的人力、物力所构建的不动产登记制度的功能大打折扣而不能发挥应有的效果，不利于最终形成真正的登记公信力制度。为实现《民法典》所规定的不动产登记的公信力，应该对其进行适当的修正。概言之，应当废除一般买受人的优先法律地位，在立法政策上保护商品房消费者的债权，使其具有“足以排除强制执行的民事权益”的优先法律地位。主要理由在于：其一，消费者因为政策原因往往无法有效利用既有的不动产登记制度保护其合法权益。商品房消费者作为买受人与开发商签订《商品房预售合同》，前者所购买的通常是期房，即从后者依法取得商品房预售许可证至房地产证期间的商品房。消费者在合同订立之后即支付全部购房款，或者支付部分购房款、剩余款项以按揭方式向银行借贷。因为期房并未办理初始登记，则消费者无法办理转移登记。虽然买受人可以办理预告登记防范风险，但是实际采取该制度的消费者比例并不高。现行法并未规定取得时效制度，即使消费者自主、和平、善意地占有该不动产也无法取得不动产的所有权。如果商品房的消费者被当作普通的债权人，其对所购商品房的登记或者交付请求权并不具有排除开发商的其他债权人就该商品房提出的受偿要求的效力，无疑将会面临巨大的法律风险。其二，消费者处于弱势地位，法律给予其优先地位具有合理性。相对于开发商的其他债权人如银行、供货商、融资商等，消费者处于弱势地位，其通常既无能力要求开发商提供担保以保障转移登记之前的债权，也很难对开发商是否清偿银行借款和供货商债务的情况进行调查。针对我国当下的经济发展要求，对于房地产这种高杠杆化的产业，高效率及缩短开发周期是其开发盈利的基本要求。如果要求购房人在购买商品房时，需要调查开发项目是否存在抵押权负担，这必然影响交易的效率并延缓交易的完成，从而影响房地产项目的开发进度，进一步影响到房地产业的持续发展。其三，保障消费者的居住权，这类似于现行法将建设工程价款规定为法定优先权。消费者买受人的债权之所以在无须任何公示手段的情况下，仍被赋予了强大的超级优先性，乃是基于对不动产消费者居住权的维护。“执行异议复议”第28 条和第29 条均表达了买受人的期待权在特定条件下相比交易安全更值得保护的价值取向。前者对于所有类型的被执行人金钱债权人均可适用，被执行标的系登记在被执行人名下的不动产；而后者指向特定的被执行人即房地产开发企业，系为保护消费者而专门针对房地产开发企业规定的特别条款，而且执行标的是登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房。

　　（来源：武汉大学学报（哲学社会科学版）2021年第3期）