山东宝地置业有限公司与王九红、山东泰银建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民终2051号

上诉人（原审被告）：山东宝地置业有限公司，住所地山东省泰安市东平县。

法定代表人：朱宝森，董事长。

委托诉讼代理人：吴自波，山东公允律师事务所律师。

被上诉人：王九红，男，汉族，住河南省驻马店市。

委托诉讼代理人：曹培华，山东善理律师事务所律师。

原审第三人：山东泰银建设有限公司，住所地山东省泰安市肥城市。

法定代表人：刘光明，董事长。

委托诉讼代理人：张立群，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：郝伟，山东成康律师事务所律师。

上诉人山东宝地置业有限公司（以下简称宝地公司）因与被上诉人王九红、原审第三人山东泰银建设有限公司（以下简称泰银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝地公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第三项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由王九红负担。事实和理由：一、本案一审认定事实错误。1.关于泰银公司对王九红系实际施工人没有异议的认定错误。泰银公司对王九红身份的陈述前后矛盾，在质证阶段，认可王九红为实际施工人，在法庭辩论阶段，称其与王九红系内部承包关系。2.关于马某身份的认定错误。一审所有证据中均没有关于马某的记载，也没有马某的签字，一审认定马某为宝地城市广场项目项目负责人，没有事实依据。3.一审认可山东明珠工程咨询有限公司出具的结算书效力，是错误的。山东明珠工程咨询有限公司不具有对涉案工程进行造价鉴定的资质。山东明珠工程咨询有限公司的资质等级为乙级，根据其出具的结算书中所附证书所列明的业务范围，及《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，山东明珠工程咨询有限公司只能从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。本案结算书总造价为141775009.41元，超出其业务范围。而且，结算书中未表明鉴定人员及人数、计价标准或计价方法，未附鉴定人员资质证书、工程内容及工程量清单，仅是依据王九红单方制作的预算表或汇总表作出，鉴定结论依据不足。4.一审认定结算书已送达宝地公司错误。（1）本案对于以电子邮件方式送达结算书无任何约定，一审认定该送达方式合法有效错误。王九红对宝地公司的经营场所及负责人熟知，其不采用直接送达方式，而采用没有合同约定的方式送达，不合常理。（2）王九红以电子邮件的方式送达结算书，未向宝地公司履行告知义务，其行为侵害了宝地公司对结算书的审查异议权，若认定该送达方式有效，严重侵害了宝地公司的合法权益。（3）王九红将结算书中的一册以电子邮件方式送达给马某，而马某既非宝地公司项目负责人，也没有宝地公司的授权，更没有合同约定，该送达对宝地公司不具有约束力。（4）王九红称其将结算书中的另一册的纸质版，交给宝地公司负责人孙某成，但未提交证据证实。宝地公司对王九红关于送达结算书的主张存疑，王九红主张的送达系编造。（5）王九红提交的送达结算书公证书仅表明其通过电子邮件发送的文件名称，未体现文件的具体内容。宝地公司调取了马某邮箱中收到的电子版材料，与本案两结算书内容完全不同。（6）宝地公司于2018年3月8日出具的《告知函》能够证实，王九红未向宝地公司移交结算书。该告知函主要内容为，要求王九红尽快组织结算并移交项目施工资料。一审判决对该告知函的真实性予以确认，但对证明效力未予认定。5.关于工程欠款数额及利息起算时间的认定错误。一审关于结算书的效力及送达认定错误，导致一审法院依据《退出施工现场协议书》中关于结算书的约定，所确定的欠款数额及利息起算时间错误。6.一审判决宝地公司支付财产保全责任保险费48000元，没有事实和法律依据。该保险费是为实现债权所支出的费用，涉案合同中对该保险费的承担没有约定，也不属于法定赔偿事项。二、本案一审违反法定程序。一审法院追加第三人后，在第三人未进行答辩的情况下，直接进入质证程序。在第三次开庭时，一审法院主动询问王九红，是否修正整个庭审质证意见，违反公正、中立审判的原则。因涉案协议未约定固定价结算，宝地公司与王九红或第三人未结算，也未达成结算协议，宝地公司在庭审时提出造价鉴定申请，并在庭后提交了书面申请，一审法院对此置之不理，也未告知宝地公司未予准许鉴定，直接作出一审判决，违反程序。三、本案一审适用法律错误。一审判决在认定涉案协议无效的情况下，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，而应适用该解释第二条的规定，按照合同约定的计价标准和方法，对涉案工程价款作出认定。关于在结算书上报之日起超过100天，宝地公司未能签字盖章，视为对上报结算书认可生效的约定，对宝地公司不应具有约束力。

王九红辩称，本案一审于2019年2月18日进行庭前证据交换，有庭审记录证实，宝地公司在2019年2月18日之前已知悉涉案结算书。至一审最后一次庭审，已经超过双方协议约定的100天。宝地公司在此期间，并未对结算书提出重新鉴定，证明宝地公司认可结算书的数额。宝地公司一方面否认马某具有收取结算书的权利，又称其收到的结算书与本案的结算书不一致。造价单位超越资质进行造价鉴定，不能成为否认结算书效力的理由。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，宝地公司的上诉理由不成立，请求二审维持原判，驳回上诉。

泰银公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

王九红向一审法院起诉请求：1.判令宝地公司支付王九红工程欠款47815864.41元；2.判令宝地公司支付王九红欠款利息（以欠47815864.41为本金，自2017年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息全部付清为止）；3.判令王九红就上述债权对宝地公司名下产权证号为鲁（2017）东平县不动产权第0001993号，东平国用（2014）第048号的土地使用权以及宝地公司名下位于东平县宿昌路西侧宝地置业城市广场房产T339、T346、T355、T358、T359、T362、T363、T367、T368、T369、T370、347、349、351、352、353、372和A幢-1903室、2003室、B幢-1207室、1406室、2406室、2407室、C幢-1407室、2107室、2307室、2407室不动产的折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.判令本案案件受理费、财产保全申请费和财产保全责任保险费等由宝地公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月14日，王九红与宝地公司签订的《建设施工合同》，合同约定工程名称：宝地城市广场，工程地址：东平府后街中段路南宿昌路以西，工程内容：商场部分及A、B、C座住宅图纸设计范围内所有内容等等。2013年5月17日，宝地公司作为发包人、第三人作为承包人、王九红作为第三人委托代理人签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：宝地城市广场，工程地点：东平府后街中段路南宿昌路以西，工程内容：商场部分及A、B、C座住宅，资金来源：自筹。承包范围：工程蓝图设计内容。合同价款金额（大写）：壹亿叁仟叁佰肆拾伍万陆仟零陆拾捌元零柒分（暂定）元（人民币），￥13245.606807万元（人民币）等等。随后，宝地公司作为发包人、第三人作为承包人、王九红作为第三人委托代理人签订了《补充协议》，合同约定“甲、乙双方于2013年5月17日签订的宝地城市建设工程施工合同，合同价13245.606807万元，系双方办理建设工程手续之用，不作为双方进行最终施工结算的依据，双方最终结算依据以最终双方签订的补充合同为准。双方对此无异议，特签订此协议”。2014年5月份，王九红和第三人作为甲乙方，宝地公司作为监督管理方共同签订《经济承包合同》，约定由王九红作为承包方对涉案工程项目包工包料、包质量、包安全，包工期，自负盈亏，甲方在施工过程中不向乙方推荐任何分包工程队，施工用料由乙方签订合同，未经乙方认可甲方签订的一切与该工程相关的协议与合同所造成的损失由甲方承担，甲方的债权债务出现的纠纷与乙方无关，乙方概不承担任何费用，乙方在施工中出现的债权债务与甲方无关，甲方概不承担任何费用，甲方提供项目章、资料章各一枚”。并且在合同第五条中明确约定“由于监督监管方要求将工程款直接拨入乙方账户，所有因乙方引起的项目经济纠纷等均由监督监管方担保”。合同签订后，王九红以第三人的名义进行了工程施工，2013年7月3日宝地公司向王九红之子王某支付了第一笔工程款，随后的工程款支付也都是宝地公司支付给王某。2014年，就2013年所完成的工程和以后的工程付款问题，第三人和宝地公司签订了《工程款支付协议》，2014年的工程款支付还是由宝地公司直接支付给王某。2016年7月16日，王九红代表泰银公司宝地项目部，孙某成代表宝地城市广场项目部签订了《山东宝地城市广场ABC座及商业后续施工补充协议书》。

王某与宝地公司签订了《退出施工现场协议书》，2016年7月25日，王九红（未加盖第三人印章）与宝地公司（公司盖章、孙某成签字）签订《退出施工现场协议书》，双方达成以下协议。一、由宝地公司先付300万元，用于退场费用，此款分三批付清，第一批付款时间定为2016年7月30日前，第二批付款100万元，时间定为2016年8月31日前，第三批付款100万元，时间定为2016年9月30日前，此款在前期工程款中扣除。二、为尽快解决农民工上访问题，双方协商暂定工程款5000万元，待乙方上报结算书之日起100天内甲审计完毕并签字盖章。如果在上报之日起超过100天，甲方未能签字盖章，按乙方上报结算书的金额内容，甲视为对乙方上报的结算书认可生效，审计费用，按审增审减有关规定执行。三、结算书生效后，根据双方最终确认价格，用商品房抵扣工程款，结算书结果不足5000万时，乙方无偿把差额部分的商品房退还给甲方，结算书超过5000万时，甲方根据实际增加抵房数量，价格根据不同商铺的位置另行协商。七、抵押商铺在2017年底甲方交付乙方使用。八、商铺价格，Ａ，Ｂ，Ｃ主楼以下商场周边商铺一二楼定为15000元／ｍ2，房源为商场周边的101120121123124125126127，共计2862．7ｍ2，车位8万元／个，共计50个。九、上述条件双方认可后，甲乙双方进行乙方己完成工程量的界定。随后，王某和孙某成分别代表王九红、宝地公司进行了已完成工程量的界定并在建筑节点交接单上签字。再后，王九红委托山山东明珠工程咨询有限公司对已完成工程进行工程造价鉴定，山东明珠工程咨询有限公司出具《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》和《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》。《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》和《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》工程造价汇总合计为141775009.41元。2017年8月18日王九红的工作人员王某通过邮箱159×××＠163.ｃｏｍ把《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》电子版发给了时任山东宝地置业有限公司东平宝地城市广场宝地公司工程项目的负责人马某（邮箱号：372×××＠ｑｑ．ｃｏｍ），《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》纸质版交给了孙某成。但宝地公司在收到结算书后并没有审计和签字盖章。

宝地公司在把抵顶的商铺抵顶给王九红后，又把其中的120、122、124和125四套商铺转卖给他人并办理了网签备案手续。

一审庭审中，双方当事人均认可宝地公司将涉案工程款直接支付给王九红之子王某。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定无效。本案中，王九红借用第三人的名义与宝地公司签订的《建设施工合同》和《建设工程施工合同》属于法律意义上的建设工程施工合同范畴，王九红作为自然人未有建筑施工企业资质，借用第三人的名义与宝地公司签订的《建设施工合同》和《建设工程施工合同》应当系无效合同。

关于王九红的诉讼主体适格问题，通过2014年3月14日王九红和宝地公司直接签订的《建设施工合同》可以证明，王九红、宝地公司是涉案工程的发包方和承包方；通过王九红、宝地公司和第三人三方签订的《经济承包合同》，王九红和第三人签订的《协议书》可以证明，王九红包工包料、包质量、包安全、包工期、自负盈亏地建设了涉案工程直至王九红、宝地公司签订《退出施工现场协议书》，且宝地公司自始至今日都是把工程款项直接支付给王九红，对于王九红是涉案工程的承包人和实际施工人，第三人泰银公司也没有异议，故王九红作为实际施工人诉讼主体适格，该院予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王九红施工的宝地城市广场A座、B座、C座和宝地城市广场商场已经宝地公司在竣工验收备案表中签字盖章认可。王九红施工的宝地城市广场A座、B座、C座、宝地城市广场商场及宝地城市广场北街A区、B区、C区业主已经入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，王九红施工的工程项目应当视为全部竣工合格，王九红已经完成合同义务，现王九红请求支付相应工程价款，符合法律规定，该院予以支持。

关于工程款数额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，王九红、宝地公司在2016年7月25日的《退出施工现场协议书》中明确约定“为尽快解决农民工上访问题，双方协商暂定工程款5000万元，待乙方上报结算书之日起100天内甲方审计完毕并签字盖章。如果在上报之日起超过100天，甲方未能签字盖章，按乙方上报结算书的金额内容，甲方视为对乙方上报的结算书认可生效”。本案中，王九红工作人员王某于2017年8月18日通过邮箱159×××＠163.ｃｏｍ把《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》电子版发给了宝地公司的项目负责人马某，把《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》纸质版交给了宝地公司项目负责人孙某成，但宝地公司在收到结算书之日起100天内未审计和签字盖章，视为对王九红上报的结算书金额认可生效。王九红上报的结算书金额合计为141775009.41元，扣除宝地公司已经支付的现金和以房抵债金额93959145.10元（93959145.1=111961545.1-18002400）,王九红诉求宝地公司支付尚欠工程款47815864.31元（141775009.41元-93959145.10元），该院予以支持。

关于王九红诉求宝地公司支付工程欠款利息的问题，因王九红、宝地公司在《退出施工现场协议书》中第三条约定“结算书生效后，根据双方最终确认价格，用商品房抵扣工程款”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，王九红于2017年8月18日将结算书上报给宝地公司超过100天，即自2017年11月27日因宝地公司未审计而生效，宝地公司应当从2017年11月27日支付工程款。王九红主张自2017年11月27日支付工程欠款利息，该院予以支持。

关于王九红要求对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》规定，合同承包人享有工程价款优先受偿权。实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。王九红要求对王九红查封的宝地公司名下产权证号为鲁（2017）东平县不动产权第0001993号，东平国用（2014）第048号的土地使用权以及被申请人名下位于东平县宿昌路西侧宝地置业城市广场房产T339、T346、T355、T358、T359、T362、T363、T367、T368、T369、T370、347、349、351、352、353、372和A幢-1903室、2003室、B幢-1207室、1406室、2406室、2407室、C幢-1407室、2107室、2307室、2407室不动产的折价或拍卖的价款不享有优先受偿权，该院不予支持。

关于王九红支出的保全责任保险费用问题，该保险费系王九红为实施诉讼保全而支出，且本案系宝地公司欠付工程款引起，法院已认定宝地公司应支付相应的工程款，故该保险费48000元应当由宝地公司承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、宝地公司于本判决生效之日起十日内支付王九红工程欠款47815864.31元；二、宝地公司于本判决生效之日起十日内支付王九红欠款利息（以欠款47815864.31为本金，自2017年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息全部付清为止）；三、宝地公司于本判决生效之日起十日内支付王九红财产保全责任保险费48000元；四、驳回王九红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280879.32元，保全费5000元，由宝地公司负担。

本院二审中，宝地公司提交了3份证据：证据1.2019年10月23日山东莱钢建设有限公司广州分公司出具的解除、终止劳动合同证明、缴费历史明细表，用以证明涉案工程施工期间内，尤其是涉案退场协议签订时，马某就职于山东莱钢建设有限公司广州分公司，其非宝地公司员工，更不是涉案工程项目部经理。证据2.2019年10月15日东平县祥和安居物业管理有限公司出具的劳动关系证明及该公司《企业信用信息公示报告》，用以证明自2017年3月31日起至今，包含王九红向马某邮箱发送涉案工程预算书时，马某为东平县祥和安居物业管理有限公司执行董事兼总经理，该公司与宝地公司无任何关联，王九红向马某邮箱发送涉案工程预算书，不能视为已向宝地公司送达。证据3.（2019）鲁泰安岱宗证民字第936号公证书及保全证据公证光盘，用以证明王九红发送到马某邮箱中的结算书与王九红庭审中提交的结算书不同，没有造价鉴定人签章，王九红未将结算书送达马某，也未送达宝地公司，该结算书不能作为定案依据。

对宝地公司提交的上述3份证据，王九红质证意见为：关于证据1，对解除终止劳动合同关系证明有异议，该证明应当在劳动关系解除时出具，对缴费明细本身无异议，但两份材料均不能否定在此期间马某为宝地公司工作的事实。关于证据2，东平县祥和安居物业管理有限公司就是涉案项目的物业管理公司，在涉案项目没有成立业主委员会之前，且该公司是宝地公司指定的前期物业管理公司，该证据证明了马某与宝地公司存在利害关系。关于证据3，对公证书本身没有异议，但不能证实所公证的内容就是马某邮件中的原始资料未进行过修改；申请人马某，说明马某与宝地公司存在利害关系。

对宝地公司提交的上述3份证据，泰银公司的质证意见同王九红意见。

对宝地公司提交的上述3份证据，本院认证意见为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”根据上述规定，宝地公司提交的证据1和2没有单位负责人或材料制作人的签字，不符合证据的形式要求，该两份证据不能排除马某在案涉施工期间内为宝地公司工作的可能性。证据3系公证材料，对公证书及马某电子邮箱的真实性予以确认。该公证申请人为电子邮箱所有人马某，电子邮箱中的案涉文件是否原始文件不能确定。该公证书对宝达公司的证明事项没有证明效力。

王九红提交了有马某签字的会议纪要、工程量签字单、工作联系单等文件，共计23页，用以证明马某代表宝地公司承担了涉案工程施工过程中的管理工作。宝地公司质证意见，王九红提交的上述证据所显示的时间均是在2013年，当时马某确实是宝地公司的员工，认可上述证据的真实性。泰银公司对上述证据无异议。因各方当事人对王九红提交的上述证据均无异议，本院确认证明效力。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，

本案系建设工程施工合同纠纷。当事各方争议的焦点问题是：1.一审判决认定事实是否正确；2.一审程序是否合法；3.一审判决适用法律是否正确。

关于第一个焦点问题。宝地公司主张一审认定事实错误，主要包括6个方面。王九红、泰银公司均不予认可。

1.关于王九红是否涉案工程的实际施工人问题。王九红与宝地公司签订的《建设施工合同》，王九红代表泰银公司与宝地公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，以及王九红、泰银公司和宝地公司三方共同签订的《经济承包合同》等协议，证实王九红系借用泰银公司名义，承包涉案工程，并实际进行了施工建设，直至王九红与宝地公司签订《退出施工现场协议书》，且宝地公司自始都是把工程款项直接支付给王九红一方，这些事实足以证明，王九红是涉案工程的实际施工人。二审中，泰银公司对于王九红是涉案工程的实际施工人身份没有异议。因此，一审判决认定王九红是涉案工程的实际施工人，认定事实清楚。

2.关于马某的身份问题。宝地公司主张，一审判决认定马某为宝地城市广场项目项目负责人，没有事实依据。二审中，王九红提交了有马某签字的会议纪要、工程量签字单等文件，证明马某代表宝地公司承担涉案工程施工过程中的管理工作。宝地公司有关马某劳动关系证明等证据，不能排除马某在案涉施工期间为宝地公司工作的可能性，不能证明马某未参与涉案工程的施工管理。因此，本院对宝地公司的主张不予支持，一审认定马某为涉案工程项目的负责人并无不当。

3.关于山东明珠工程咨询有限公司出具的结算书效力问题。宝地公司主张，山东明珠工程咨询有限公司的资质等级为乙级，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，其对涉案工程进行造价鉴定，属于超越资质鉴定，且结算书中未表明鉴定人员及人数、工程内容、工程量清单等内容，鉴定结论依据不足。王九红辩解，山东明珠工程咨询有限公司依据建设部的规定进行工程鉴定，结算书中的造价都是对单体工程的造价，各单体工程合计后，造价是一亿四千多万，不超过鉴定造价的资质。本院认为，宝地公司在一审中未提出山东明珠工程咨询有限公司鉴定资质不合格的主张。山东明珠工程咨询有限公司系对单体工程造价进行的鉴定，每个单体工程造价未超过5000万元，本案诉讼标的额未超过5000万元，山东明珠工程咨询有限公司不属于超越资质鉴定。鉴定人员在结算书中均已署名，鉴定项目工程内容、工程量清单等内容均已附在结算书中，鉴定由依据支持。宝地公司的异议没有事实依据，本院不予采纳。

4.关于结算书是否送达给宝地公司的问题。宝地公司主张，双方没有约定电子送达方式，电子邮件的发送对象马某并非宝地公司的员工，王九红没有证据证明其将结算书的纸质版交给了孙某成，王九红发送的电子版的结算书与其在法庭提交的结算书不同，宝地公司出具的《告知函》能够证明王九红未向宝地公司送达结算书。王九红辩称，马某收到结算书后，提出了修改意见，鉴定机构进行了个别修改，导致最终数据与发送给马某电子版的结算书，内容有差别，提交给一审法庭的是调整后的结算书。经查，涉案合同中没有关于结算书送达方式的约定，王九红一方采用电子邮件的方式送达结算书，并不违反约定。一审中，王九红申请证人王某出庭作证，并提交了发送电子邮件的《公证书》，证明王某于2017年8月18日将结算书的电子版通过邮箱发送给马某，宝地公司对接收结算书的邮箱系马某本人邮箱的事实没有异议。对马某的身份问题，前面已经作出认定，马某系宝地公司负责涉案工程施工管理的负责人。因此，以上证据可以证实，王九红一方已将结算书送达给了宝地公司，王九红已经履行了告知义务，宝地公司怠于审核或提出异议，根据双方签订的《退出施工现场协议书》第二条的约定，应视为宝地公司放弃异议的权利。关于王九红提交给一审法院的结算书与发送给马某的电子版结算书有差别的问题，王九红解释为根据马某的意见作了修改，该解释具有合理性，符合客观事实，本院予以采信。涉案《告知函》系宝地公司单方作出，不能证明宝地公司未收到涉案结算书。因此，一审法院认定结算书已经送达给宝地公司，并无不当。

5.关于工程欠款数额及利息起算时间的问题。根据涉案《退出施工现场协议书》第二条的约定，王九红一方于2017年8月18日通过电子邮件方式将结算书电子版发送给马某，宝地公司一方在收到结算书之日起100天内未审计和签字盖章，视为对王九红上报的结算书金额认可生效。因此，本案应以结算书确定的金额作为计算涉案工程款的依据。该结算书于2017年11月27日生效，宝地公司应当从2017年11月27日支付工程款。据此，一审法院认定，宝地公司尚欠王九红工程款为47815864.31元，并自2017年11月27日支付工程欠款利息，是正确的。

6.关于财产保全责任保险费问题。宝地公司主张该费用既无合同约定，也非法定赔偿事项，其不应承担。本案系因宝地公司违约欠付工程款引起的纠纷，王九红为此向保险公司交纳的财产保全责任保险费，系王九红在本案中支出的合理必要费用，属于王九红的损失部分，一审判决判令违约方宝地公司承担该保险费，并无不当。

关于第二个焦点问题。宝地公司主张，一审法院追加第三人后，在第三人未进行答辩的情况下，直接进入质证程序，第三次开庭时，一审法院主动询问王九红是否修改质证意见，以及对其提出的鉴定申请未予处理等程序违法问题。本案中，泰银公司系王九红、宝地公司为查明案件事实，向法院申请追加的第三人，泰银公司无需进行答辩，一审法院直接进入质证程序不违反程序。一审法院询问当事人是否修改质证意见，属于合理提醒，不违反中立审判的原则。宝地公司在一审庭审中口头提出对涉案工程造价进行鉴定，庭后提交了书面申请，根据涉案《退出施工现场协议书》的约定，宝地公司未在约定时间内提出异议，怠于审核，应视为无异议。王九红报给宝地公司的结算书对双方生效，双方的工程价款应依据结算书确定。一审法院对宝地公司庭后提交的鉴定申请未予处理，程序上并无不当。

关于第三个焦点问题。宝地公司主张，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，按照合同约定的计价标准和方法，对涉案工程价款作出认定。本案中，王九红作为自然人未有建筑施工企业资质，导致其借用泰银公司的名义与宝地公司签订的《建设施工合同》和《建设工程施工合同》被认定为无效合同。根据无效合同的处理原则和建设施工行为的特殊性，在工程款的确定问题上，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应参照双方的合同约定确定工程款。2013年3月14日，王九红与宝地公司签订的《建设施工合同》第六条第3项约定，工程价款根据消耗量定额双方共同确认的计取，工程量按实际完成的工程量计算”。2013年5月17日，王九红、宝地公司和泰银公司三方签订的《建设工程施工合同》第五条合同价款约定，合同价款金额暂定13245.606807万元。2016年7月25日，王九红与宝地公司签订的《退出施工现场协议书》第二条约定，为尽快解决农民工上访问题，双方协商暂定工程款5000万元，待乙方上报结算书之日起100天内甲审计完毕并签字盖章。如果在上报之日起超过100天，甲方未能签字盖章，按乙方上报结算书的金额内容，甲视为对乙方上报的结算书认可生效，审计费用，按审增审减有关规定执行。上述约定显示了宝地公司与王九红关于案涉工程造价决算程序及预计的决算数额。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，宝地公司在收到涉案结算书之日起100天内未审计和签字盖章，应视为其对王九红上报的结算书金额的认可。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条与第二十条并不存在法律适用上的竞合，一审法院适用法律并无不当。

综上所述，宝地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费280879元，由上诉人山东宝地置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宫恩全

审判员　　赵　童

审判员　　董　兵

二〇一九年十一月八日

                                                                                                            法官助理  刘福贵

                                                                                                             书记员    郭 君