论诈骗罪中财产损失的认定规则及其位阶关系

　　摘要：诈骗罪中财产损失的认定需兼顾客观经济衡量与规范价值判断，将客观经济衡量与主观的个人目的和社会目的皆纳入考量，并进行位阶化判断。具体而言，第一阶层应进行客观经济衡量，确定财产处分行为前后被害人财产是否具有交换价值上的减少。当被害人未获交换价值上相当的反对给付，即财产存在货币价值意义上的减少时，应在第二阶层考虑是否实现了足以弥补财产减少的被害人目的，以确定阻却财产损失是否成立。若实现了社会目的或交易无涉的个人目的，则可否定财产损失的存在。若在第一阶层的考量中，给付与反对给付交换价值相当，即财产不存在货币价值意义的减少时，则在第二阶层考量是否可因被害人的主观目的受挫（社会目的落空且个人目的不达），而存在使用价值意义上的财产损失，进而补充性地肯定财产损失的存在。与上述财产损失认定规则的位阶化相适应，可考虑进一步拓展财产犯中的财产概念，并提倡一种涵盖财产的使用价值和交换价值这两个维度的“广义的、功能化的财产概念”。

　　关键词：财产损失；客观经济衡量；规范价值判断；个人化的财产损失；社会目的落空

　　中图分类号：DF625　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2020）09-0038-20

　　一、问题的提出

　　诈骗罪可能是所有财产犯罪当中最棘手的一种。[2]与德国将诈骗罪构成要件要素完备地规定在刑法典中不同，我国刑法典只对诈骗罪要素进行了极为粗疏的规定，即“诈骗公私财物”。这给刑法教义学提供了十分艰巨的解释任务。当下，刑法学界就诈骗罪的客观构成要件已基本达成共识，即要求存在欺骗行为、认识错误、财产处分行为和财产损失。[3]其中，存在财产损失作为诈骗罪不可或缺的构成要件要素，是诈骗罪构成财产型犯罪的关键所在。[4]何为财产损失？根据什么样的规则来判断是否存在财产损失？如何逻辑化处理这些判断规则之间的关系？诸如此类的问题在理论和司法实践等方面尚有分歧，有些问题所反映的是部分规定已不适应现实需求，因此值得认真审视。

　　根据我国《刑法》第266条规定，诈骗罪的成立，要求诈骗公私财物至少“数额较大”。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”规定了具体的数值区间，作为诈骗罪定罪量刑的标准。由此可见，在诈骗罪的财产损失认定中，我国的立法与司法实践均强调以金钱价值为媒介，并贯彻客观的经济衡量标准，主张根据财物的客观金钱价值认定有无损失以及损失数额。然而，问题是，这种长期以来所坚持的客观经济衡量标准在层出不穷、手段多样的诈骗案件中能否一以贯之？在回答这一问题之前，不妨先来观察几个司法实践中的典型个案。案例一：被告人谢某、沈某某为牟取利益，为相关单位开展了一系列的培训活动，其假借政府机构培训中心的名义发布通知，有预谋地在通知中使用了公文中常用的“宣贯班”等字眼，再加上培训通知的内容具有相当的专业性，使得相关单位误以为这类培训班是义务性的，因而参加并交纳了费用。[5]案例二：时任儋州市鹿母湾林场场长的周某形为获取个人非法利益，明知其本人、鹿母湾林场均不符合申报补助的条件，仍虚构退耕还林、荒山荒地造林等事实进行补助申报，先后骗取国家退耕还林补助资金总计2293149.8元。[6]案例三：物美集团董事长张文中以诚通公司下属企业的名义，向原国家经贸委上报了第三方物流改造和信息现代化建设两个国债技改项目（以下分别简称：物流项目、信息化项目）；经审批同意后，物美集团与和康友联公司签订虚假设备采购合同、开具虚假发票，获得信息化项目贷款1.3亿元后用于公司经营，物美集团取得的国债技改贴息资金共计3190万元，后用于归还公司其他贷款。案发后，3190万元被追缴。[7]

　　以上案例与一般诈骗案件的不同之处在于，仅依据单一的客观经济衡量标准，比较处分行为前后财产的变化，并不能做出说理完美的判决。案例一中，被告虽假借政府宣贯班的名义举办培训班，骗取相关单位的培训费用，但其也提供了培训活动和具体劳务。被害单位所为的给付义务与其所受的反对给付，从客观的经济价值角度来看大致相当。如按照客观的经济衡量原则，应不存在财产损失。问题是，这种结论无论在刑事政策上，还是从一般民众对判决结果的预期上来看，均难以被接受。案例二和案例三，皆是与诈骗国家补助资金相关的案件。若采取单一的客观经济衡量原则，比较财产处分行为前后国家财产的变化，必然会得出财产减少的结论，然而问题是，补助资金与慈善类的捐助一样，财产拥有人在做出财产处分行为时即认识到自己的行为不会获得相当的经济回报，但为了实现某种特定的社会目的，处分人容忍了财产在客观经济衡量维度的减少。在此种类型的案件中，既不能粗暴地主张所有补助和捐助行为皆为有意识的自我损害，从而均不能获得法秩序的保护，也不能从客观经济衡量的角度，一概认定所有骗取补助、捐助案件均存在财产损失，从而均以诈骗罪加以处罚。在这里，财产拥有人所设定的社会目的是否得以实现，显然具有关键性的意义。其不但对于是否造成了财产损失，具有定义性的构造机能，而且能够实现对行为人（实现了社会目的的行为人和未实现社会目的的行为人）的个别化对待，具有逻辑性的区分机能。

　　上述分析表明，客观的经济衡量原则在诈骗罪的财产损失认定中独木难支。虽然基于正义感，法官也可能做出结果妥当的判决，但对于财产损失的判断规则究竟为何、是否统一，却难以进行适当说明。此处，法教义学应尝试为司法裁判提供规则支撑与理性论证。其中特别需要关注的是客观的经济衡量是否是诈骗罪中财产损失认定的唯一规则，是否需要在此种客观的经济衡量之外辅之以其它规范化的价值判断标准，如何处理这些不同判断规则之间的适用范围、判断顺序与权重关系，以及财产损失的认定规则如何予以体系化地构建等问题。

　　二、客观的经济衡量

　　研究财产损失的认定规则，首先需要明晰“财产”、“损失”的真义。我国刑法学界比较有影响的有关财产法益的学说为法律的财产说、经济的财产说和法律—经济的财产说。[8]法律财产说曾被众多学者拥护，认为诈骗罪侵犯的是公私财物的所有权。[9]现在获得较多支持的是法律—经济的财产说，认为诈骗罪的保护法益是不违法的经济财产。[10]

　　德国司法系统多支持纯粹的经济财产说，将财产定义为“有金钱价值的财物总和减去债务”，[11]即所有财产都必须受到法律保护。[12]德国刑法学界通说则是法律—经济的财产说。在德国，尽管实务界与理论界关于财产法益的理解有相当区别，但两者皆主张在认定财产损失时应首先考虑客观的经济衡量原则，将财物的客观金钱价值作为认定财产损失的首要标准。

　　经过多年的实践积累与理论发展，客观的经济衡量原则已在纷繁复杂的诈骗案件中扮演着不可或缺的角色。为了明晰客观经济衡量原则在实践中如何发挥基石作用，可以从其适用对象、时间点和衡量标准等三个角度来进行具体观察。

　　（一）客观经济衡量的对象

　　诈骗罪保护的是被害人的财产法益，因而在认定财产损失时需要关注的是被害人而非犯罪人或第三人的财产价值的变化。这里的财产价值指的是被害人总的财产价值，至于其特定财物的数量是否因处分行为减少则不在考量之列。就此而言，客观的经济衡量将关注点落脚在被害人财产价值的总额上，对处分行为前后被害人的财产状态也就是财产价值的总额进行整体化的衡量，承认财产支出可以为财产流入所补偿。[13]假使被害人所为处分行为造成其财产的减少，且这种减少不能为行为人的反对给付所补偿时，则认定存在财产损失。[14]

　　对被害人财产价值总额进行整体化衡量，并不要求对被害人所拥有的全部财产进行查明、估价、累加以计算其财产总额，这样显然难度大、负担重且耗时长。因此，实践中常针对财产处分行为前后被害人财产价值的变量进行客观经济衡量。例如，被害人受骗花50000元购买了一个市价500元的高仿名牌提包，购买行为前后被害人财产的变化表现为支出50000元的给付、收入价值500元的反对给付，被害人的其余财产并未因购买行为产生价值增减。如此收支结算，购买行为前后被害人财产价值总额减少了45000元，因而从客观经济衡量层面可以认定存在财产损失。

　　值得注意的是，被害人财产价值总额的变化不仅可以表现为现实的财产增减（失去50000元货币，得到500元的包），也可以表现为所获权利义务的变化。当被害人通过缔结合同负担了过度的义务或者未能从中得到与其义务相等价的权利时，虽然尚未因履行相应义务而导致自己财产现实地发生减损，但是这种通过合同方式确定的义务给被害人的财产造成了高度的危险，这种紧迫的具体危险也应当认定为财产损失（可称为等同损失的财产危险）。[15]申言之，这种等同损失的财产危险，是指在合同订立时现实上发生财产损失的危险已经相当具体，被害人虽未在现实上遭受财产损失，但是基于此种条件开始履约程序并且不受干扰的情况下，这种风险应当可持续地发展成实际的财产损失。[16]德国司法实务中倾向于在缔约诈骗、贷款诈骗、善意取得以及骗取账户或保险箱密码等情形中考虑存在等同损失的财产危险。[17]例如，在贷款诈骗中，行为人为了获得贷款就自己的偿付能力说谎，被害人产生错误认识继而与其签订贷款合同。此时比较合同签订时双方所负担的合同义务，不难发现，被害人要求偿付的主张很难实现。行为人虚构了偿付能力使得造成损失、难以偿付的风险特别高，被害人的主张从一开始就贬值了。虽然这种损失仅在未来才会发生，但是在贷款合同订立时就存在不平等的主张，基于此种条件开始履约程序且不受干扰的情况下，这种风险会可持续地发展成实际的财产损失，因而可以认定被害人财产价值总额发生减损，进而在客观经济衡量层面肯定财产损失的存在。

　　进一步而言，因为这种财产损失的具体风险被等同于财产损失，所以行为人成立诈骗罪既遂而不是未遂。此种等同损失的财产危险经常在宪法层面被讨论，德国联邦宪法法院两次在判决中谈及危险损失是否符合《德国基本法》第103条第2款的明确性原则，并最终认为在宪法层面不存在反对危险损失概念存在的理由。这是因为，将预测性的发展状况认定为构成损失，是由市场导向的经济体系的特点所决定的。供求关系、物品价值以及市场参与者对可获得价格的未来期待都会影响价格。[18]

　　（二）客观经济衡量的时间点

　　对财产损失进行客观经济衡量，比较的是财产处分行为前后被害人财产价值总额的变化，关注的是财产处分行为完成之际，被害人由于财产处分行为所减少的财产是否直接获得了经济上等价的补偿。[19]倘若没有，便应当认为财产处分行为造成了被害人现有财产总量的减损，存在财产损失；反之，则认为财产处分行为没有造成被害人现有财产价值总额的减损，不存在财产损失。

　　由此可见，为财产处分行为的时间，是客观经济衡量层面的关键时点，不管是给付还是反对给付都应当与财产处分行为直接相关。由此出发，反对给付所带来的财产流入需要与处分行为直接相关，事后的赔偿或赔偿方案不能计算在内。例如，在签订买卖合同时，一方获得了对合同标的的请求权，即使其需负担相应偿付义务，两者相抵消，也不存在财产损失。然而，由于受到欺骗而伴随财产处分行为发生的法定请求权，如返还请求、损害赔偿等旨在事后弥补被害人损失的权利，对认定财产损失的存在没有影响。[20]同样地，在财产处分行为之时，与现实财产状况认定还不相关的事后的事态发展，也不应纳入财产损失的认定过程，处分行为之后发生的财产标的增加或行为人偿付能力的提升都与财产损失存在与否无关。例如，实施贷款诈骗的行为人在签订贷款合同时，实际并无偿付能力，即使其后变得有钱，偿付能力提升，也不影响财产损失的认定。[21]

　　在双方交换关系中，财产处分行为的关键时点既可能是签订合同之时，也可能是履行合同之时。在缔约诈骗案件中，行为人在与被害人缔结合约时就事实进行欺骗，被害人因为受骗产生认识错误继而签订合同，此时被害人为财产处分的时间点即为签订合同之时，可通过比较契约双方所负担的合同义务认定被害人是否存在财产损失。[22]比如说，行为人谎称3500元的人造皮衣为价值35000元的貂皮大衣，并以35000元价格与被害人签订买卖合同。被害人负担35000元的价格支付义务，本应拥有要求行为人交付价值35000元的貂皮大衣的请求权，但实际只获得要求交付价值3500元人造皮衣的请求权。此时被害人虽未在现实上遭受财产损失，但发生财产损失的危险已经相当具体，基于此种条件开始履约程序并且不受干扰的情况下，这种风险应当可持续地发展成实际的财产损失，因而此时存在等同损失的财产风险，认定存在财产损失。

　　在履约诈骗案件中，应注意区分纯正履约诈骗和不纯正履约诈骗。纯正履约诈骗是指行为人不是在订立合同时，而是在履行合同时对被害人实施欺骗。行为人没有根据约定履行自己的义务，使得被害人获得更少的反对给付，或者使被害人超过约定范围履行义务，为更多的给付。[23]在这类案件中，被害人受骗后基于错误认识所为的财产处分是在履行合同之时，因而应比较行为人实际履行的与其按照合约应当履行的债务，或者比较被害人按照合同应当履行的债务与其实际履行的债务。在这两种比较中，倘若前者在价值上低于后者，说明被害人债权未能实现或者超出约定范围履行了债务，应当认定其遭受了财产损害。[24]例如，两人达成合约，由行为人以30000元价格卖一个正品香奈儿包给被害人，但是在履行合同时，行为人改变主意，交付一个3000元的高仿包给被害人。行为人实际交付的高仿包价值远低于被害人要求（交付正品香奈儿包）的价值，因而给被害人造成了财产损失。

　　不纯正履约诈骗是指，行为人在缔结合同时就已经对被害人进行欺骗，并且这种欺骗以及由此引起的被害人的认识错误一直持续到合同履行阶段。细究其本质，可以认为不纯正履约诈骗是缔约诈骗在履行合同阶段进一步发展的结果。[25]在缔结合同之时，被害人因为欺诈行为产生错误认识，进而负担过度的义务或者未能从中得到与其义务相等价的权利，使自己的财产面临等同于损失的财产危险。这种财产危险在履约阶段得以现实出现，使得财产现实地发生减损，造成实际的财产损失。比如说，于前述缔约诈骗部分提及的人造皮衣冒充貂皮大衣一案中，被害人在签订合同时即对自己的财产造成了等同损失的财产危险，此时已可以认定存在财产损失。至于在合同履行阶段，被害人按照合同约定支付35000元的价款，仅获得价值3500元的人造皮衣时，等同损失的财产危险即发展成实际的财产损失，但这对财产损失的认定并不具有重要意义。由此，对于不纯正的履约诈骗而言，在进行客观经济衡量时，财产处分的时间点也应是签订合同之时，而不是履行合同之时。即使行为人在履行合同时改变想法，提供了35000元的貂皮大衣，也不影响诈骗罪中财产损失的认定，不影响行为人构成诈骗既遂，而仅会对量刑产生影响。

　　（三）客观经济衡量的标准

　　在客观的经济衡量层面，比较财产处分行为前后被害人财产价值总额的变化，应当关注财产的货币价值。那么，如何理解诈骗案件中财产的货币价值呢？

　　一方面，从既往经济学和相关学科的研究中会发现，并不存在一个在所有情况下都重要的财产价值。对财产的货币价值的评价更多是以主客体关系为基础，并受主体的目的与需要影响。正如在“羊毛裤”案的判决中所称的那样：“相同的财物对不同的人可能有不同的价值”。[26]

　　另一方面，财产的货币价值又往往由财产的市场价值所确定，不依赖于个体财产拥有者的偏爱与喜好。这里的市场价值指的是可持续达成交易的有竞争力的价格，可能还需考虑不同的市场参与者，比如说生产者、批发者、零售者、消费者等。其客观性在于，市场价格由所有市场参与者共同决定，与单个参与者对财产价值的看法无关。这种财产的货币价值，实际指的是财产的交换价值，关注的是客观化的财产效用，而前述相同财物对不同的人有不同的价值，指的是财产的使用价值，其难以脱离对财产主体的需求与目的的考量，关注的是主观化的财产效用。

　　毋庸讳言，就财产损失的客观经济衡量而言，此种经济衡量是客观化的而非主观化的，是以主体间性为基准而非以主体性为基准，是市场性的价值而非个性化的价值。具体而言，就是以市场价值（也就是交换价值）作为财产损失的认定标尺，当财产处分人在处分财产后获得了相当于市场价格的反对给付时，即否定财产损失的存在；当财产处分人在处分财产后获得了低于市场价格的反对给付时，即肯定财产损失的存在。客观经济衡量的核心意旨就在于，一个以市价达成的交易，通常不存在财产损失，因为财产的流出被所获得的反对给付的客观市场价值所补偿了。

　　诈骗罪作为侵害财产法益的犯罪，对其所造成的财产损失的认定，坚持以客观的金钱价值为媒介的衡量标准，进可满足刑法保护法益的要求，退也不会违反刑法明确性的信条。这是因为，此时的行为可罚性，并不是由单个市场参与者任意的主观目的设定或偏好所决定的，这完全符合法的安定性和明确性的要求。客观的经济衡量标准在诈骗案件的财产损失认定中发挥着不容忽视的基石作用，是每一个财产损失认定过程的首验标准。当然，本文开篇讨论的案例皆表明，单纯依靠客观的经济衡量标准，并不能完美解决诈骗罪中的财产损失认定问题。尽管其可以使得财产损失的认定过程颇为明晰，但仍然存在无力说明的失灵地带，需要在处理某些案件时加入规范化的价值判断。

　　三、规范的价值判断

　　在诈骗罪案件中认定财产损失时，衡量财产在交换价值意义上的数额变化，确实具有不可小觑的意义。然而，司法实践中大量的案例表明，客观的经济衡量原则独木难支，依靠单一标准不能做出妥当的判决。从客观经济衡量层面来看，财产减少的被害人，可能依据规范的价值判断标准，被认定为不存在财产损失；从客观经济衡量层面来看，即使被害人的财产未减少甚至财产增加，也可能依据规范的价值判断标准，被认定存在财产损失。

　　基于对既往司法实践和相关学说的整理，本文试图以个人化的财产损失理论和社会目的落空理论为分析框架，将规范化的价值判断分为主观的个人目的和主观的社会目的两个维度，并力求探讨这两个维度之于交换价值层面得出的财产损失结论的调整或影响。

　　（一）主观的个人目的考量

　　主观的个人目的考量指在判断诈骗罪中是否存在财产损失时，在客观的经济衡量标准之外，考量是否实现了主观的个人目的。例如在案例一中，考量财产损失时，可能需要考虑是否实现了被害人参加培训班的接受教育服务的目的。与主观的个人目的考量相关的理论是个人化的财产损失理论。

　　1.个人化财产损失理论的提出

　　1961年，德国联邦最高法院在挤奶机一案中首次提出了个人化的财产损失理论。该案的被告在销售挤奶机时为获取更多回扣，向农场主们宣称可以提供远低于市场价格的优惠，但实际上所提出的价格就是这种产品的市场价格，并不存在任何优惠。很多农场主误以为此时购买挤奶机可以享受巨大的优惠，而如果他们知道真实情况，并不会实施购买行为。其中农场主K身负其他待偿付债务，购买挤奶机设备可能使其陷入经济窘境，进而对其财产造成危险（挤奶机案例1）。另有农场主B为支付价款，不得不进行有息贷款（挤奶机案例2）。还有女农场主F需要可以用于10头牛的设备，被告明知情况，仍误导F购买了一个她以为可以足够10头牛用但实际只够2到3头牛用的挤奶机（挤奶机案例3）。[27]

　　北莱茵-威斯特法伦州高级法院认为，只有挤奶机案例3可以认定存在财产损失，德国联邦最高法院同样认为，某人受骗产生认识错误，并基于此认识错误为若无认识错误就不会为的处分行为时，仅存在对处分自由的损害，并不必然存在财产损失。这种处分自由通常是德国《刑法》第240条强迫罪的保护法益，而不是诈骗罪的保护法益。要认定财产损失，首先应当确定所获反对给付在经济上是否与所为给付相称。确定是否相称，需具体情况具体考量。受害人个人的需求和境况及其所设定的目标都应纳入考虑。同一个反对给付，对不同人的财产可能产生完全相反的影响，一个物品并不是对所有人都有用，也就是说，相同的物品对不同人可能具有不同的使用价值。[28]由此出发，在判断财产损失是否存在时，应站在客观第三人的视角来观察，是否或者是否完全实现了合同所设定的目标或者是否可以以其他可期待的方式使用。[29]如果缺少这种可用性，即使反对给付与受害人所为给付的市场价值相当，也应认定财产损失的存在。案例3中，受害人F按合同约定应获得10头牛可用的挤奶机，实际只获得2到3头牛可用的挤奶机，不能完全实现合同目的，因而不具备可用性，存在财产损失。

　　案例1和案例2中，挤奶机皆存在符合合同目的的使用可能性，需要考量的是在处分自由受到限制，也就是说在签订合同会造成经济负担时，应直接认定存在财产损失还是需要其他附加要素才可认定。德国联邦最高法院认为，仅存在经济负担时，不可认定财产损失存在。因为受害人获得了与给付等价的反对给付，做出给付造成的财产流失被反对给付带来的财产流入所弥补，处分行为并未造成直接的财产损失。进而，在存在对处分自由的影响之外，应附加何种要求才能使其成立财产损失呢？此前众多法院皆有回应，[30]但附加的损失要素仍不明确。德国联邦最高法院出于刑事政策的考量，将应受刑罚惩罚的行为要素予以补充为：受害人为履行义务不得不采取损害其财产的措施，比如有息贷款、低价转让有价证券、低价转卖不动产或者搁置其他可获利交易等，或者为了履行合同规定的给付义务，受害人不能继续履行应尽的其他义务或者不能维持与个人境况相适应的经济生活水平。[31]

　　2.个人化财产损失理论的适用范围及其限缩

　　根据德国联邦最高法院在挤奶机案中的主张，即使给付与反对给付相当，若行为人所为的反对给付不具备实现被害人订立合同目的的使用可能性，或者受害人为履行义务不得不采取损害其财产的措施，或者为了履行合同规定的给付义务，受害人不能继续履行应尽的其他义务或不能维持与个人境况相适应的经济生活水平，且不能通过反对给付的使用价值在经济上有所补偿时，可认定存在财产损失。

　　通过对挤奶机一案中两级法院主张的分析可以明确，他们对符合合同目的的使用可能性的缺失，能补充性认定财产损失存在并无分歧，但对采取损害财产的措施和偿付能力的受限，是否能补充性认定存在财产损失则存在争议。为此有必要对个人化财产损失理论中的三种情形是否皆具有充分的合理性进行具体分析。

　　（1）财产的实用性或使用可能

　　个人化的财产损失理论主张，符合合同目的的使用可能性的缺失，可以补充性地认定财产损失的存在。也就是说，被告虽为交换价值上的反对给付，但其所提供的反对给付根据客观第三人判断，不能实现或不能完全实现合同约定的目标且不能以其他可期待的方式使用时，应当认定存在个人化的财产损失。

　　在我国司法实践中，也存在将提供反对给付的欺骗行为认定为诈骗罪的案例。在某盗用政府名义卖书一案中，被告人虽按书的定价卖书，在取得书款的同时提供了反对给付，但是被害单位原本并不需要这些书，如果被告人不以某市委纪律检查委员会、市劳动和社会保障局的名义推销的话，被害单位不会购买，这些书对其并无利用可能性。[32]我国司法实务中，借助个人化的财产损失理论，在不具备符合合同目的的使用可能性时认定财产损失成立的案例，虽然存在，但寥寥无几。不少刑法学者对司法实践中盛行的完全不顾及法益主体的意志、目的，绝对以财物的客观金钱价值认定有无损失以及损失数额的做法进行反思，认为这违背了刑法的法益保护目的，应当改进。例如，张明楷教授便主张，应当在即使行为人提供反对给付，但受骗者的交换目的基本未能实现时，认定为诈骗罪。[33]

　　适用个人化的财产损失理论，关注被害人设定的合同目的，还需与整体法秩序相融洽，不得违宪，也不得违反明确性原则。根据德国联邦宪法法院的判决，在涉及背信罪和诈骗罪中财产损失的确定时，规范化的判断可有一席之地，但不得超越或违背客观的经济标准。[34]个人化的财产损失理论中，对具体受害人主观目的的关注，有时会被看作对客观的经济衡量标准的冲击甚至违背。[35]然而实际上，在挤奶机案中，德国联邦最高法院已明确指出：“在判断财产损失中倡导关注个人要素，不直接意味着损失的确定取决于被害人的计划，而是应该根据客观的第三人判断，所获得反对给付是否可以实现或者完全实现合同约定的目的或者以其他可期待的方式被使用。”[36]要求经由客观的第三人判断，说明诈骗罪的保护法益不是被害人的处分自由，个人化的财产损失理论并未模糊处分自由与财产损失之间的界限。要求根据在合同订立过程中明示或默示的目的来判断反对给付的实用性，说明个人化的财产损失理论并未违反明确性的原则，因为双方当事人约定的目的是可确定的。[37]

　　当被害人基于错误认识而为处分行为，对方虽为交换价值上等价的反对给付，因而依据客观的经济衡量标准并不存在财产减少时，亦不可立即否定财产损失的存在。当所提供的反对给付，根据客观第三人判断，不能或不能完全实现合同约定的目标，且不能以其他可期待的方式使用时，应当认定存在财产损失。这里的合同目的之外的可期待的使用可能，应当是指转卖的可能性。被害人在签订合同过程中明示或默示设定的目的完全没有实现或没有完全实现时，倘若可以转卖给他人，在认定财产损失时，应当扣除转卖所能获得的价值，如果此次转卖无需额外付出时间或金钱即可直接以原价转卖，则应当认为不存在财产损失。比如买到的房子可能因为地理位置的原因，进出很麻烦，也未按宣传划入养老社区，对年老的购买者来说，可能不能完全实现其养老居住的目的。然而若房价飙升，购买者可以相当于或远高于买入价的价格卖出房子，则不认为存在财产损失。[38]转卖可能性是基于合同目的的使用可能性理论的补充，同时，由于转卖行为的市场属性，它也进一步体现了个人化财产损失理论对客观经济衡量原则基石作用的尊重。

　　总之，在个人化财产损失理论中，重视符合合同目的的使用可能性，并将转卖可能性纳入考虑范畴，不会动摇诈骗罪作为财产犯罪和结果犯的本质，具有理论上的妥当性和实践上的可行性。

　　（2）被害人偿付能力的维持

　　德国联邦最高法院认为，即使行为人的反对给付与被害人所为给付在交换价值上等价，当被害人经济上的处分自由和偿付能力受到不利影响时，也应认定存在财产损失。也就是说，倘若受害人为了履行合同规定的给付义务，不能继续履行其他应尽的义务或者不能维持与个人境况相适应的经济生活水平时，应肯定财产损失存在。

　　针对这一观点，有学者提出异议，认为当被告提供了交换价值上等价的反对给付时，其并未因被害人经济上处分自由和偿付能力的受限而获利。[39]然而问题是，诈骗罪并不要求被害人损失和被告获利具有严格意义上的共生性。也就是说，只要求被害人有所损害，并不要求行为人有所收益。[40]

　　还有学者认为，对被害人经济上处分自由和偿付能力的限制，与其处分行为并不具备直接相关性。这不是由处分行为直接引起的，处分行为所造成的财产损失已经通过反对给付在客观上和主观上得以弥补。[41]实际上，正是处分行为本身，直接导致了不能维持偿付能力或正常生活水平，处分行为与上述对偿付能力或生活水平的消极影响之间具有直接的因果关系或条件关系。

　　在这里，需要考量的关键点应是，上述状态是否构成诈骗罪的保护客体。诈骗罪保护的是被害人的财产法益，在这类案件中，被害人为财产处分行为后所获得的反对给付与所为给付交换价值相当，也实现了被害人订立合同的目的，具备使用价值，并不存在诈骗罪构成要件意义上的实质的经济上可测量的财产损失。因此，作为诈骗罪保护对象的被害人财产法益并未受到侵害。生活水平和偿付能力虽然受到影响，但因为获得了行为人价值相当的反对给付，被害人的财产价值总额并无变化，维护往常的生活水平和偿付能力并不是诈骗罪所需保护的法益。[42]进而，在客观归属的层面，处分行为虽然造成被害人偿付能力和生活水平的受限，但这种状态的避免并不属于诈骗罪的规范保护目的，处于构成要件的规制范围之外。它应在规范判断的意义上被归属于被害人的自我决定，而不应归属于行为人的诈骗行为。正是基于以上考虑，当给付与反对给付价值相当时，被害人往常生活水平和偿付能力的受限不应当作为证成财产损失存在的理由。

　　（3）危害财产措施的采取

　　德国联邦最高法院主张，被害人为履行合同义务不得不采取损害其财产的措施，比如有息贷款、低价转让有价证券、低价转卖不动产或者搁置其他可获利交易等，应当认定存在财产损失。

　　无论是危害财产措施的采取，还是前述被害人往常生活水平与偿付能力的维持，这两种情形都关注到了被害人可能因为诈骗行为而陷入经济状况的恶化，对处于社会底层、经济状况窘迫的被害人进行倾向性的保护，粗略一看可能具备合理性，但仔细思量会发现，这违背了确定财产损失时应当遵循的直接性的基本原则。[43]财产处分行为对被害人财产造成的直接后果仅表现为给付义务的负担和反对给付义务的获得，在给付与反对给付相当且反对给付具备符合合同目的的使用可能性时，被害人财产的交换价值和使用价值都得以实现，此时并不存在财产损失。采取危害财产措施所造成的所谓利息、低价出让的损失、可期待获利的流失等并不在诈骗罪的保护范围之中。与此同时，若坚持将危害财产措施的采取视为个人化财产损失存在的情形，就很难与明确性原则达成一致，因为很难解释为什么两个被害人以同样的方式被骗而为财产处分行为，只有经济窘迫的被害人才具有保护必要性。[44]

　　此外，被害人采取有息贷款等造成财产损害的行为时是明知且没有错误认识的，这种自我损害行为所导致的财产状况变差，即使与诈骗行为有因果关系，也不可客观归责于诈骗罪的构成要件行为。每个公民在规范上都有自己应有的负责范围或者风险管辖范围，只应对自己的行为负责，对于他人应该自我负责的行为并不负责。[45]被害人因为受到欺骗、产生错误认识进而为财产处分行为造成的财产损失，应当归属于行为人的诈骗行为，然而被害人为了财产处分行为而采取的有息贷款、低价出让等危害财产的措施，则是被害人应该自我答责的行为，因为被害人在采取这些措施时，是一个自我决定的主体，他明确了解采取这种措施会使自己承担利息或低价出让的损失。与之相对，被害人对于财产处分行为所可能造成的财产损失，则并不具有准确、清晰的认识，而是基于有瑕疵的认识所为（如果知道事实情况，将不会做出此种财产处分行为）。因此，应清晰地界分被害人因受欺骗、产生错误认识而采取的财产处分行为与为了财产处分所采取的附随措施。对于这种被害人有意识所为的、附随性的自我财产损害，不能归属于行为人的诈骗行为。由此推论，一个更显极端的例子就是假如被害人为了履行合同义务，而采取了盗窃、抢劫行为，这个行为也显然不可归属于诈骗行为人。

　　综上所述，经济上的处分自由以及偿付能力不应由诈骗罪保护。[46]无论是被害人往常生活水平和偿付能力的受限，还是危害财产措施的采取，都不应作为证立个人化财产损失存在的根据。个人化的财产损失理论的适用范围应限缩为符合合同目的的财产实用性或使用可能。

　　（二）主观的社会目的考量

　　在客观的经济衡量方式之外进行规范的价值判断时，也需对主观的社会目的进行考量。例如，在前述案例三中，根据客观的经济衡量原则，处分行为前后财产存在交换价值上的减少，但实现了被害人设定的社会目的。那么，是否可以考虑财产交换价值层面发生的减损，在财产使用价值层面得到弥补，进而阻却财产损失的成立呢？社会目的落空理论试图对此加以回答。

　　1.社会目的落空理论的发展

　　（1）社会目的落空理论的提出背景

　　社会目的落空理论在德国最早起源于公法领域。通说认为，假使某人对国家补助发放相关的重要事项进行不实陈述，为自己或第三人谋求政府服务于特定社会政策或经济政策的补助，使得补助发放的真正目的无法实现时，应当认定存在财产损失。[47]其后，社会目的落空理论不再局限于补助案件，在捐助、乞讨、赠与案件中亦有涉及。[48]这类案件常表现为虽然被害人被骗而为减少自己财产的处分行为，但是其中并不具备通常合同所约定的获取等价反对给付的意思。这是社会目的落空理论与以平等交换关系为基础的个人化财产损失理论的本质区别。[49]

　　社会目的落空理论的提出，以德国刑法学界通说将诈骗罪限定为无意识的自我损害行为为背景。[50]与典型诈骗案件不同，在社会目的落空案件中，被害人明知自己所为的是减少财产的行为，且并不期待获得等价物来补偿财产损失。如此一来，其所采取的捐助、补助、赠与等行为，作为有意识的自我损害行为，将不能适用诈骗罪的构成要件。然而，这会使得捐助、补助、赠与类诈骗案件中的行为人逃脱处罚，在刑事政策层面显然是不公正且难以被接受的。为了避免这种可罚性漏洞的出现，社会目的落空理论应运而生。

　　（2）社会目的落空理论的适用范围

　　社会目的落空理论主张，在损失认定层面应将社会目的纳入考量，但并不是所有的目的落空都可认定财产损失。因为社会目的落空理论虽然是为了避免诈骗罪不能有效惩罚有意识的自我损害案件而提出的，客观上扩展了诈骗罪的处罚范围，但这种扩张并不是无限制的。[51]

　　德国联邦最高法院在判决中这样表述：“（有意识的）财产损害可以被某个特定的非经济的目的的实现弥补。如果这个目的落空，被害人的行为就是经济上不合理的支出。当然不是欺骗导致的每个动机错误都可以证成可罚性，只有社会目的或者说至少间接的经济相关的目的落空才可证成财产损失。”[52]进一步而言，这种目的设定必须是可客观化的、内含于具体的给付中的，纯粹的偏好兴趣不能纳入这种目的。[53]与此同时，设定的目的可以是理想性的，但这种理想目的需要被行为人认识到。[54]总之，所谓的社会目的，需要具有社会意义或理想意义的利他性，需要被行为人认识到，应是至少间接与经济相关的目的，但不能是纯粹的个人偏好。

　　巴伐利亚州高级法院在谎称邻居捐献较高额资金一案中，肯定虚荣心受到刺激进而捐献更多的被害人遭受了财产损失，认为款项用于慈善用途不影响认定财产损失存在。[55]此判决显然与对社会目的落空理论的限缩不符，因为对虚荣心和对个人名誉的追求，既不是具有社会意义的利他目的，也不是至少间接与经济相关的目的。这里，可以追问的是，什么样的目的才是至少间接与经济相关的呢？假使此案中的财产处分人的身份是企业家，行为人谎称其竞争对手捐献了巨额款项，使得公司声望远优于其他对手公司，财产处分人出于对提高公司声望所带来的经济利益的考量而为更大额捐款，这时的目的就是间接与经济相关的。当商场为了招徕顾客，为首次消费的客人提供礼物时，此单方给付行为的目的就是直接与经济相关的，倘若商场的老顾客假装首次消费的客人领取礼物，就会使得商场招揽客人的目的落空。[56]

　　此外，德国刑法学界提出的社会目的落空理论，以经济上不能被补偿的财产减少为前提，不得应用于获得等价反对给付的场合。假使扫帚生产者B为提高销售额，谎称半数收益将捐献给世界饥饿救济组织，退休老人L深受感动，花费5欧元购买了一个客观上价值5欧元的扫帚，如果不是为了帮助饥寒交迫的人们，L不会购买这个扫帚。[57]L付出5欧元，获得了价值5欧元的扫帚，获得等价的反对给付，就客观的经济衡量标准来看，不存在财产损失，因为获得了等价的反对给付，所以此时不可应用社会目的落空理论。倘若L出于慈善目的购买了一个过于昂贵的物品时，通常可以认定存在财产损失。[58]在这里，出于慈善目的而购买过于昂贵的产品，可以认为在客观经济衡量层面存在交换价值意义上的财产减少，根据社会目的落空理论，如没有实现具有社会意义的或者至少间接与经济相关的目的，可以认定存在财产损失。

　　我国相关案件判决中，对社会目的落空理论也有隐约涉及。例如，最高人民法院在张文中案判决中这样论述：“2002年物美集团申报国债技改项目时，国家对民营企业的政策已发生变化，国债技改贴息政策已有所调整，物美集团所申报的物流项目和信息化项目属于国债技改贴息资金重点支持的项目范围。物美集团作为国内大型流通企业，积极申报以获取国债技改贴息资金对其物流和信息化建设的支持，符合当时国家经济发展形势和产业政策的要求。”[59]也就是说，最高人民法院认为给予物美集团资金和支持的行为，实现了国家促进产业经济发展的社会目的。然而遗憾的是，最高人民法院并未在判决中明确提及社会目的落空理论，更遑论在使用价值层面体系性地构建认定财产损失的具体规则。因此，即使做出了结论正确的判决，在说理的明确性与完整性方面，在裁判规则的可理解性、可审查性层面，仍然存在相当的完善空间。另外，我国刑法学界在对德国诈骗罪财产损失的研究之中，也表达了对社会目的的关切态度，[60]但并未对其具体适用的范围、审查功能予以全面分析，更未对财产损失认定规则之间的位阶关系有明确论及，对此值得进一步细致探讨。

　　2.社会目的落空理论的功能背离

　　（1）理论初衷：有限度地扩张诈骗罪处罚范围

　　在社会目的落空理论提出之前，德国刑法学界坚持将诈骗罪限定为无意识的自我损害行为。然而，与典型诈骗案件不同，在社会目的落空案件中，被害人明知自己所做的是减少财产的行为，且并不期待获得等价的反对给付来补偿财产损失。因此，捐助、补助、赠与等行为是一种有意识的自我损害，将阻却诈骗罪的适用。如此，此类案件将成为诈骗罪的适用盲区，在法正义感及刑事政策上均难以令人满意。

　　社会目的落空理论正是为弥补上述可罚性漏洞而提出的，意在将捐助、补助、赠与类诈骗案件纳入处罚范围。问题是，这样一来，诈骗罪的处罚范围又可能被扩大得过于宽泛，因为基于对虚荣心、攀比心、个人声望之追求而在捐助、补助或赠与中单方给付财产，既不是社会认可其价值的目的，也不是至少间接与经济相关的目的，因而难以被规范性地认为是这样的“社会目的”。此种目的之落空，不适宜运用社会目的落空理论而以诈骗罪加以规制。

　　质言之，社会目的落空理论提出的初衷，是在诈骗罪被限定为无意识的自我损害行为而捐助、补助、赠予等行为被视为有意识的自我损害时，有限度地扩张诈骗罪的处罚范围，一方面，其试图将此类诈骗案件中社会目的的落空，作为例外地认定财产损失存在的扩张事由；另一方面，为了避免处罚范围的过度扩张，又将对虚荣心、攀比心、个人声望等目的之追求排除在“社会目的”之外，此类目的受挫时不能认定财产损失的存在。

　　（2）实际作用：诈骗罪处罚范围的不当扩张

　　对于社会目的落空理论的提出背景与功能设定而言，可能存在着完全不同的理论解读。换言之，社会目的落空理论的提出，可能是建立在一个虚假的问题设定之上的。其实，捐助、补助、赠与等诈骗案件可以被理解为被害人企图实现此目的，却受行为人欺骗无意识的减少自己的财产而实现了彼目的。[61]也就是说，被害人起初为财产处分行为想实现的目的是A，从客观经济衡量角度来看，实现A目的可能会对被害人财产造成货币价值上的减少，但是被害人在实现A目的时获得了商品的使用价值，此时不应该认为存在自我损害行为，因为减少的财产使被害人的需求得到满足。质言之，从被害人角度来看，这是一个根据自主意愿处分财产的行为，从明面上看可能存在财产金钱价值的减少，但是实质上得到了使用价值的补偿，对被害人来说并不存在损害。倘若行为人未实现被害人设定的目的A，而实现了其他目的B、C、D时，被害人所作的就是无意识的自我损害行为。因为其财产交换价值的减少并未得到使用价值的补偿，被害人起初并非想为B、C、D等目的而作自我损害行为，而是计划按特定需求A来实现自己财产的使用价值。在捐助、补助、赠与类诈骗案件中，通常仅存在财产交换价值的减少，不存在以特定使用价值的实现来弥补财产交换价值的减少，并且被害人根本没有预料到，这种财产交换价值的减少不会产生特定化的使用价值，不会被特定使用价值的实现所补偿。

　　如果上述分析成立，在捐助、补助、赠与类的诈骗案件中，被害人所为的财产处分行为就可被转换性地理解为无意识的自我损害行为。也就是说，在判断是有意识还是无意识的自我损害时，所关注的对象不应仅是财产处分行为，还应囊括财产处分行为所指向的目的。被害人所作的交换价值减少的处分行为，是与对特定使用价值的追求目的绑定在一起的，是以对后者的追求和实现为前提的交换价值的自主放弃。即使被害人对财产处分行为本身有意识，但对财产处分行为所附随的目的无意识时，也应当被视为是无意识的自我损害行为。如此一来，即使如德国通说那样，将诈骗罪限定为无意识的自我损害，这类案件仍然可以直接被纳入诈骗罪的规制范围。为了弥补诈骗罪可罚性的漏洞提出的社会目的落空理论，就会失去其理论基础与刑事政策上的正当根据。

　　接下来需追问的是这个理论的实际影响如何。事实上，倘若认为捐助、补助、赠与行为的财产处分人为无意识的自我损害，则在这类单方给付行为中，必然存在客观经济衡量维度的财产减少，此类诈骗案件皆可认定存在财产损失。此时，适用社会目的落空理论，并将目的限定为具有社会意义或者至少是与间接的经济相关的目的，发挥的不再是例外性地肯定财产损失存在的功能，而是在一般性地肯定财产损失存在的基础上，当有特定社会目的之实现时，例外性地阻却财产损失的存在。在此种情形下，将社会目的作狭义理解而排除虚荣心、攀比心、个人声望等目的，是对阻却财产损失事由的限缩，进而将造成诈骗罪处罚范围的扩张。这也就是说，被害人的偏爱、喜好等因为不是具有社会意义的目的，不能根据社会目的落空理论阻却财产损失的存在，又因为有财产交换价值的减少，进而肯定财产损失的存在与诈骗罪的成立。

　　如前所述，社会目的落空理论提出的初衷，是在将诈骗罪限定为无意识的自我损害行为的背景下，将捐助、补助、赠与类诈骗置人处罚范围。在此前提下，对社会目的的严格限缩，是为了避免将诈骗罪适用于攀比、虚荣心等目的相关的案件，造成适用范围的不当扩张。然而，若经过上述的转换性理解，将此类单方给付行为一概地视为无意识的自我损害，则对社会目的的限缩解释，反而会将涉及攀比、虚荣心等个人偏好的案件纳入诈骗罪的规制范围，进而造成处罚范围与结果的悖反。

　　之所以出现这样的悖反局面，根本原因是社会目的落空理论的体系地位与功能取向出现了异化。申言之，在将单方给付行为都视为无意识自我损害行为的情况下，上述案件都可以被直接纳入诈骗罪的规制射程，不再需要经由社会目的落空理论检验。此时，原本作为诈骗罪的扩张处罚根据而提出的社会目的落空理论，不再具备弥补诈骗罪处罚漏洞的功能。原本为限制诈骗罪处罚范围的不当扩张，而采取的对社会目的之限缩的尝试（即将虚荣心、攀比、个人声望的满足等排除在社会目的之外），是对作为处罚扩张事由的社会目的落空理论的进一步限缩，是在扩张处罚范围的前提下的进一步理性回调。然而经由上述的理论转换，捐助、补助、赠与类的诈骗行为，都可以被迳直理解为无意识的自我损害而落入诈骗罪的规制范围，因此，社会目的落空不再作为诈骗罪中财产损失认定的扩张事由，而转变为阻却财产损失成立的事由，即其不再是从社会目的落空的方向去补充性地肯定财产损失的存在，而是从社会目的实现的角度去否定财产损失的成立。伴随着这一功能性的转换，对“社会目的”的缩小或扩大认定，就势必会影响这一理论的适用范围，进而造成处罚范围的伸缩。质言之，当社会目的落空理论作为处罚扩张事由（肯定财产损失）而存在时，对社会目的之限缩理解，将产生反思性地回调或收缩处罚范围的效果；当社会目的之实现作为处罚阻却事由（否定财产损失）而存在时，对社会目的之限缩理解，则势必导致财产损失认定范围的扩大，进而导致诈骗罪处罚范围的扩大。事实上，将涉及攀比、虚荣心等个人偏好的案件纳入诈骗罪的处罚范围，显然与社会目的落空理论的初衷相违背。这种处罚范围与实际功能的背离，对社会目的落空理论的修正提出了紧迫要求。

　　四、财产损失认定规则的位阶化

　　基于以上的梳理和反思可以发现，在诈骗罪财产损失的认定中，客观的经济衡量规则是不可或缺的基石，具有难以动摇的先验地位；在认定财产损失时，除了客观的经济衡量原则之外，还应考量规范的价值判断，即考量主观的个人目的或社会目的是否实现。然而，如前所述，即使是对诈骗罪财产损失认定规则关注颇久的德国刑法学界，也尚未将这些规则完全细分、厘清，更未对这些规则的相互关系做出清晰地结构化处理，因而有必要进一步推进和深化。

　　（一）财产损失认定规则基本要素之厘清

　　在诈骗罪财产损失的认定规则中，客观经济衡量标准已形成基本成熟的理论体系，只是在等同损失的财产风险等概念上尚存进一步讨论的余地。客观的经济衡量规则的基本内容是在客观的经济衡量层面，关注财产处分行为前后被害人财产价值总额的变化，即被害人因为财产处分行为所减少的财产是否直接获得了经济上等价的补偿。倘若没有，便应当在客观的经济衡量层面认定存在财产损失；反之，则认为财产处分行为没有造成被害人财产价值总额的减损，不存在财产损失。坚持以金钱价值为媒介进行客观的经济衡量，是对刑法明确性原则的坚守。与此同时，诈骗罪作为侵害财产法益的犯罪，客观经济衡量标准从内容到适用都体现了其财产犯和结果犯的规范属性，因而在诈骗罪财产损失的认定过程中不可或缺。

　　与客观的经济衡量标准不同，规范的价值判断层面涉及的主观的个人目的和社会目的概念较为模糊，存在进一步讨论的必要性。与此同时，鉴于我国刑法规定的诈骗罪是数额犯，财产损失的数额不仅是量刑的标准，在定罪过程中也发挥着不可或缺的作用，因此，在讨论诈骗罪财产损失的认定规则时，损失数额的计算亦是不可回避的一环。

　　1.社会目的与个人目的融贯可能

　　当客观经济衡量层面存在交换价值意义上的财产损失时，如果财产处分人实现了自己设定的具有社会意义或者是个体意义的目的，就可以阻却财产损失的成立。也就是说，对社会目的落空理论的适用，不应局限于具有社会意义或至少间接与经济相关的目的，而应将所有对被害人有价值的目的都纳入其中。个人化的财产损失理论也可以应用于基于个人追求的但具有社会意义的慈善或捐赠目的。基于以上考虑，社会目的和个人目的确实存在概念与应用场域上的融合必要性。社会目的落空理论和个人化的财产损失理论在适用前提上的僵硬区隔（即个体化损失只有在客观经济损失不存在时适用，而社会目的落空理论只有在客观经济损失存在时适用）应予以修正。进一步而言，在混合交易行为中，即出现两种目的的混合时，如果僵硬地坚持区隔化的平行判断模式，还可能会出现功能失灵的情况。一方面，当不存在客观经济价值的减少时，个人目的的落空，可能基于个人化损失理论而被认为存在财产损失，但如果混杂着的社会目的实现了，如何处理？个人目的实现而社会目的落空时又如何处理？另一方面，如果存在客观经济价值的减少，但社会目的实现时，本来基于社会目的落空理论，可以阻却损失的存在，但是，如果混杂着的个人目的落空了，该如何处理？或者，反过来，当个人目的实现而社会目的落空时又该如何应对？上述问题的实质是在混合交易案件中，应如何协调社会目的与个人目的的关系。

　　笔者认为，在客观经济衡量层面交换价值未减少的情况下，如在规范化的价值判断层面，个人目的得到实现但附加的社会目的却并未实现，显然不应认定财产损失存在，因为交换价值和使用价值尽皆具备。例如，被害人有每天购买报纸的习惯，当经过号称是残疾人开设的报摊时，其出于帮助残疾人的目的，以市场价格购买了一份报纸，即使卖报人不是真正的残疾人，其社会目的没有实现，但报纸是以市价购买并且可以阅读，无论是交换价值还是使用价值层面，都不存在认定财产损失存在的理由。类似地，如果在规范化的价值判断层面上，附加的社会目的实现但个人目的未达，也不应认定存在财产损失。例如，在混合交易行为中，羊绒过敏的行为人出于慈善目的以市价购买了残疾人售卖的兔绒裤，但实际上这并不是兔绒裤，而是价值相当的羊绒裤，对行为人来说这个裤子因羊绒过敏不具备穿着可能，但不能因此就立即认定存在财产损失，因为，行为人设定的帮助残疾人的社会目的得到了实现。倘若在此种情形下不考量社会目的，就会造成在行为人直接捐钱给残疾人，什么反对给付也不获得时，不存在财产损失，而出于慈善目的从残疾人处以市价购买并获得商品时，却存在财产损失的局面。这显然有失公平。

　　然而，需要注意的是，前述个人目的主要意指从符合合同目的的使用可能角度考量的、通常是与交易相关的、对个体有意义的目的，而个人目的不仅存在于双方给付行为中，在单方给付行为中也可作为被害人财产处分行为的目的发挥作用。被害人作出单方给付行为时，考量的或许不是或不仅是社会目的，可能还涉及个人目的。例如，出于提高声望的目的而为的捐助，或者基于婚恋关系而为的赠予。这种通常存在于单方给付行为中的、与交易无关的、发挥着个体意义的目的，可以称为与交易无涉的个人目的。在双方给付行为中的个人目的，在前文中有较多讨论，可以称其为与交易相关的个人目的，主要以是否具备符合合同目的的使用可能作为考量基准。

　　基于此种思考，将社会目的与个人目的进行应用场域、概念内涵、功能设定的连接，似乎更具融贯性，也更为明晰。质言之，在规范的价值判断层面，笔者依旧坚持社会目的和个人目的之考量，只是将这两种目的并合为“主观的目的”。被害人为财产处分行为的目的，既可能是获取经济利益，这在客观的经济衡量层面已经得到关注，也可能是获得财产的使用价值，供自己使用或供他人使用，这在规范的价值判断层面加以考虑。被害人以明示或默示的方式表明自己通过财产处分行为欲实现的与财产使用价值相关的目的，即为主观的目的。这种主观的目的，可能是具有社会意义的社会目的，也可能是具有个体意义的个人目的，后者又可进一步划分为与交易无涉的个人目的和与交易相关的个人目的。

　　2.损失数额的计算

　　与德国不同，在我国，财产损失需要达到数额较大的标准才可成立诈骗罪，财产数额不仅是量刑的重要依据，也是划分罪与非罪的标准。关于诈骗罪个人数额的认定，我国存在主观说、所得说、交付说、侵害说和双重标准说等不同观点。[62]我国司法实务中多采用双重标准说。如果对照财产损失认定规则的位阶化体系，这些标准尽管在具体计算时存在出入，但都是重视被害人财产在金钱价值意义上的数额变化，强调从交换价值层面判断是否存在财产损失；关于社会目的和个人目的的考量，虽在相关案件判决中有隐约提及，但其最多在“是否存在财产损失”层面加以考虑，而并未进一步在“损失的具体数额计算”层面加以考虑，质言之，并未明晰在使用价值层面认定财产损失数额的具体规则。

　　诈骗罪财产损失认定规则要与中国国情相适应、与中国刑法的明文规定相适应，就不能回避财产损失数额的确定问题。财产损失数额的确定，需容纳对被害人主观目的的考量，因此，可将数额构建为财产损失认定规则的第三个维度。在单方给付行为中，倘若设定的目的不能或不能完全实现，财产损失的数额即为被害人所为给付中未实现单方给付目的部分的金额（即被害人所为给付与用于实现单方给付目的部分的差额）。例如，行为人为转卖药品，使用母亲和妻子的医保卡在多家医院宣称为家属配药骗得大量药物，在计算其所造成的财产损失时，应当扣除家属正常使用的药物价格。[63]在双方给付行为中，倘若存在客观经济衡量层面的差额，则应考量这种差额的产生是出于数量不足还是品种不符。如果品种符合，只是因为数量不足，比如本应交付5000头牛，仅交付了3000头牛，则财产损失数额为被害人所为给付与反对给付的差额，也就是2000头牛的价格；如果是因为品种不符合，比如本应交付价值5万元的爱马仕包，实际交付价值5000元的高仿包，则财产损失为被害人所为的全部给付，即5万元。倘若不存在客观经济衡量层面的差价，仅是所获得的反对给付不具备符合合同目的的使用可能时，可以根据是否具有转卖可能及转卖差价来认定财产损失的数额。当不存在转卖可能性时，财产损失的数额为受害人所为的全部给付；当存在转卖可能性时，财产损失数额为被害人所为给付与转卖价格的差价。对转卖可能性及转卖差价的考量，体现了对诈骗罪作为财产犯、结果犯本质的坚守，也表现出对明确性原则始终如一的践行。在财产损失认定规则中，在客观经济衡量与规范价值判断层面之后，增加财产损失数额的认定阶层，是在对财产损失认定要素进行规范化、主观化的发散思考后，对客观衡量标准的回归与坚守。

　　（二）财产损失认定规则的位阶化

　　1.财产损失认定规则位阶化的理据

　　客观的经济衡量与规范的价值判断，在财产损失认定规则中的适用并非杂乱无章，而是在判断方向与位阶上存在着相对固定的顺序。正如犯罪论体系中的构成要件只是提供了一个违法类型的轮廓，其后仍需要在违法性阶层考察是否存在实质的违法性（阻却违法性的例外根据）一样，按客观的经济衡量所进行的财产损失的评价，也仅仅是首先提出了一个指导形象或类型轮廓，并假定一般的理性经济人以利益最大化为目标。[64]然而，财产处分人不仅具有经济人的身份，还可以作为消费人和慈善人。因此在客观的经济衡量之后，还应在规范的价值判断层面，考量主观的个人目的或社会目的（合并为主观的目的），进而得出肯定或否定财产损失存在的结论。

　　通过前文的分析可以发现，在诈骗罪中认定财产损失时，应兼顾被害人财产的交换价值和使用价值，并肯定客观的经济衡量标准、对被害人主观目的之规范考量都发挥着不可替代的作用。这两个阶层的检验分别承担着如下功能：一方面，在初步肯定客观的财产损失存在后，考虑是否可依规范审查而阻却财产损失的成立；另一方面，在初步否定客观的财产损失存在后，考虑是否可依规范思考而补充性地认定财产损失存在。这种从客观衡量与规范价值判断两个层面所进行的交互检验，既符合中国刑法的文字表述，亦体现了刑法教义学的基本方法论立场，同时，将数额的具体计算设定为财产损失认定规则的第三阶层，亦同样符合中国刑法的极具特色的定量化表述，具有本土化的适应性。

　　应坚持将客观经济衡量原则作为第一阶层，以对主观的个人目的和社会目的的规范价值判断作为第二阶层，因为这两个阶层具有功能、逻辑上的明确分工与渐进关系：先进行事实判断，再进行规范判断；先进行客观判断，再进行主观判断；先进行类型性判断，再进行个别化判断。经过这两个层面的交互检验之后若认定存在财产损失，则进入第三阶层，继续衡量损失的具体数额，这也完全符合从定性到定量的思维逻辑。

　　将诈骗罪中财产损失的认定规则位阶化为客观经济衡量与规范价值判断两个阶层，既坚守了客观的经济衡量原则在财产损失认定过程中的基石地位，又使其独木难支的窘境得到缓解。对社会目的落空理论和个人化的财产损失理论的流变进行研究，并将其进行合理化限缩，选取适当的类型投射到规范的价值判断阶层，既可填补单独适用客观经济衡量原则所带来的诈骗罪的可罚性漏洞，也可在不具备应罚性的案件中阻却财产损失的成立，从而使诈骗罪获得较为合理妥当的处罚范围。这两个阶层的渐进式检验，可以为纷繁复杂的诈骗类型中的财产损失认定提供妥帖解答，并得出逻辑一贯、说理过程清晰、认定结果合理的判决结论。

　　总而言之，财产损失认定规则的位阶化构建，是对从本国法规定出发的教义学立场的坚守，既具备思维逻辑的科学性，又具备实践效果的合理性。

　　2.财产损失认定规则位阶化内涵的深化

　　一方面，作为侵犯财产法益的犯罪，在认定诈骗罪的财产损失时，应当始终以客观的经济衡量为首要的验证标准，即比较财产处分行为前后被害人财产的金钱价值的变化。如果客观经济价值减少，应当考量是否实现了被害人足以弥补财产减少的主观目的，若实现了此种主观目的，可认定为不存在财产损失。那么，如何理解此处的足以弥补财产减少的主观目的呢？

　　首先可以明确的是，如前所述，这种目的既可以是具有社会意义的目的（社会目的），也可以是具有个体意义的目的（个人目的）。其中，个人目的可进一步分为与交易相关的个人目的和与交易无涉的个人目的，前者存在于双方给付行为之中，后者存在于单方给付行为之中。

　　之后，可以依据不同行为类型来分别观察。在单方给付行为中，被害人为财产处分行为的目的通常就是其认可的、能够弥补财产交换价值减少的目的，倘若此目的实现，则其因为财产减少被弥补而不存在财产损失。在双方给付行为中，若是一般的市场交易行为，财产处分人所追求的往往是达成正当交易且获得反对给付的使用价值，这就要求反对给付与所为给付价值相当并且具有符合合同目的的可使用性。然而，事实上，达成正当交易的目的是否实现，即是否获得了价值相当的反对给付的问题，在客观经济衡量层面中（对财产价值在财产处分行为前后的变化进行比较时），已经一并地、附随性地进行了判断。因此，即使达成正当交易也构成被害人在为一般市场交易中所追求的目的，也应将其纳入第一阶层的考量范围，在第二阶层的与交易相关的个人目的中不再考虑，而只关注反对给付是否具备符合合同目的的使用可能即可。一方面，这是为了避免对同一目的的反复考量，从而有损考量的经济性；另一方面，则是为了避免造成主观目的范畴的模糊，从而保持规范价值判断阶层的纯化，使得客观经济衡量与主观目的考量阶层的要素各归其所。

　　当客观经济衡量层面存在交换价值的减少时，既可能是因为被害人为了实现某种社会目的或与交易无涉的个人目的做出了单方给付行为，也可能是在双方交易行为中反对给付的流入不足以弥补被害人所为给付的流出。在第一种情况下，财产在交换价值层面的减少，可以被社会目的和与交易无涉的个人目的的实现所弥补，进而得出不存在财产损失的结论。在第二种情况下，即在一般的市场交易行为中，财产处分人追求的是达成正当交易和获得反对给付的使用价值，客观经济衡量层面财产交换价值的减少，意味着反对给付的价值低于所为给付的价值，即达成正当交易的可能已不存在。此时，即使反对给付具有符合合同目的的可使用性，也不足以弥补财产的减少。这是因为，在一般的市场交易行为中，被害人在作出财产处分行为时，并未意识到财产价值会减少，其财产处分行为的目的与单方给付行为并不相同，不是试图通过让渡财产的交换价值来实现某个特定的主观目的。也就是说，获得财产价值相当的反对给付，也是行为人所追求的、不可放弃的重要目的。应当承认，如果出于交易意图，在能够以市场价格获得反对给付时，没有人愿意支付更高的金额。在平常的市场交易行为中，获得价值相当的反对给付具有不容忽视、不可克减的重要性，因此，当反对给付的经济价值低于所为给付，从而存在客观经济衡量层面的交换价值减少时，即使反对给付具有符合合同目的的可使用性，也只是部分地实现了财产处分人的追求。此时，并不足以弥补财产减少的主观目的之达成。

　　至于囊括了社会目的与个人目的的混合交易行为，倘若被害人明知财产在客观经济衡量层面会存在交换价值的减少，仍决定为此交易，其所设定的目的往往足以弥补财产减少。然而，值得指出的是，与平常的市场交易行为类似，混合交易中客观经济衡量层面财产的减少就意味着不能达成正当的交易，此时即使反对给付具备符合合同目的的可使用性，也不足以弥补财产的减少。在混合交易行为中，这种足以弥补财产减少的主观目的实质上是其中的社会目的或者与交易无涉的个人目的。因此，在对诈骗罪中的财产损失进行位阶化认定时，倘若在客观经济衡量层面，财产存在交换价值的贬损，应当关注是否实现了被害人所设定的社会目的和与交易无涉的个人目的。并且倘若被害人既设定了社会目的又设定了与交易无涉的个人目的，则这两种目的必须共同实现才意味着被害人获得了完全的使用价值，才能够弥补财产在交换价值层面的减少。

　　另一方面，如果减少的财产被等价的反对给付所补偿，即金钱价值意义上并无财产的减少，应当考量是否因社会目的落空且个人目的不达，也就是未实现被害人的主观目的，而补充性地认定存在个别化的财产损失。此时，所关注的社会目的仍然是具有社会意义的目的；这里的个人目的，既包含与交易无涉的个人目的，也包含与交易相关的个人目的，只有在两者均未实现时，才可视为个人目的之不达。在此种情境下，与交易无涉的个人目的指代与交易无关的、对个体有意义的目的；交易相关的个人目的关注的是所提供的反对给付，根据客观第三人判断，是否具备符合合同目的的可使用性。

　　由此看来，规范化价值判断层面的被害人主观目的涉及主体性的价值衡量，于客观化的经济衡量之外提供了例外考量的可能性。其基本功能在于，当财产存在交换价值上的减损，即在一般意义上存在财产损失时，使用价值的获得，即被害人主观目的的实现，为阻却财产损失存在、限缩诈骗罪处罚范围提供了路径；当财产在处分行为前后不存在交换价值上的减损，即在一般意义上不存在财产损失时，使用价值的缺失，即被害人主观目的（社会目的与个人目的）尽数落空，则致力于为肯定财产损失存在提供补充性的进路。被害人的主观目的考量，在不同境况中服务于不同的判断目标，旨在客观经济衡量认定结论的相反方向上，发挥规范性判断的反思性调节机能，以衡平纯粹的客观事实考量。

　　（三）位阶化财产损失认定规则之应用

　　在案例一中，先按第一阶层规则要求，根据客观的经济衡量原则，比较财产处分行为前后被害单位财产的变化，所付培训费作为给付与所接受培训和劳务作为反对给付相当，因此财产处分行为前后被害人财产未减少。其后，在第二阶层规范的价值判断中，考虑被害人的主观目的，所接受的培训不能实现被害人订立合同的目的且不具备其他使用可能性，且被害人在此案中未设定与交易无涉的个人目的和社会目的，因此无论是个人目的还是社会目的均未实现，行为人提供的培训服务对被害人来说完全没有使用价值，应当认定此案中相关企业存在财产损失。已享用的培训服务不具备转卖可能性，因而损失数额为被害人所付全部培训费用。在案例二中，同样先根据客观的经济衡量原则比较发放补助资金前后政府的财产变化，可得出政府财产减少的结论。进而，在规范的价值判断阶层中，考虑被害人主观的目的。行为人不具备获取补助资金的资格，因而发放补助的行为未实现政府鼓励退耕还林、优化环境的社会目的。并且此案中没有设定与交易无涉的个人目的，因此，在规范价值层面不存在阻却财产损失存在的被害人主观目的的实现，应当认定此案中存在财产损失，损失数额为发放的全部补助资金。在案例三中，张文中没有直接以物美集团名义，而是以诚通公司下属企业的名义申报国家项目资金。在客观经济衡量阶层中，国家财产的确存在货币价值的减少。然而，物美集团作为民营企业，在获得项目资金时也实现了国家鼓励支持企业发展的目的，国家支出的资金在使用价值层面实现了足以弥补财产减少的社会目的，因而阻却财产损失存在的事由成立，应当认定此案中国家不存在财产损失。

　　综上所述，财产损失认定规则的位阶化体系，可通过客观经济衡量与规范判断之间的交错检验，实现事实与价值间的反思性平衡。它指引裁判者在纷繁复杂的诈骗案件中，逻辑严密、步骤简明地得出判决一致、说理清晰的结论。

　　五、结论：以广义的、功能化的财产概念为依归

　　在对财产概念的考察中，可以借鉴马克思对商品两因素即使用价值和交换价值的分析框架来描述：“使用价值（Gebrauchswert）指的是物的效用，而交换价值（Tauschwert）最先表现为不同使用价值之间交换的量的关系。”[65]交换价值取决于人与人之间就事物交换而支付代价的合意，金钱是交换行为的媒介物，具有价值尺度的功能，交换价值可以被转化为数额来表示；使用价值取决于个人对于一定事物在主观上的使用意思，只要某一事物能被个人主观利用的目的所投射，即个人能够认为藉由该事物可满足自己的需求时，该事物具有使用价值。[66]

　　一方面，位阶化的财产损失认定，坚持客观的经济衡量原则为首要规则，强调对财产处分行为前后整体财产价值的比较，是对经济财产说的坚守。这也与诈骗罪作为财产犯罪以财产法益为主要保护对象不谋而合。对主观个人目的与社会目的的考量，则使得交换价值不再是财产损失认定的唯一标准，财产的使用价值也被纳入考量范围，进而使得财产概念的内涵有所扩张，由此可推论出某种“广义的财产概念”。基此，财产的含义不再局限于为法秩序所承认的“有金钱价值的财物总和减去债务”，[67]它还强调使用价值。这里的使用价值可以以被害人为衡量主体，也可以社会为衡量主体。当然，对使用价值的考量，也并不意味着将财产损失完全主观化、个人化。鉴于刑法客观主义与明确性的要求，这里的使用价值应当是由客观第三人进行判断的可期待的使用价值，其不但对处分行为有不可或缺之意义，而且在合同中被明示表达或可由默示推知。

　　另一方面，内容扩充前的财产概念仅包含对财产交换价值的衡量，此种衡量是立足于经验事实的、客观意义的评价；广义的财产概念，则不仅着眼于客观事实层面的经济交换价值，还关注与规范评价相连接的使用价值。在这里，财产处分行为的规范意义正在于，财产处分体现了处分人的主观目的设定与内在追求，财产处分行为可被视为个人意志表达的载体或媒介。因此，关注财产处分人所追求的目的是否实现，也延伸性地体现了对个人意思自治的尊重。这种个体的自由意志是否实现，不是某种外在于财产损失的衡量因素，而是一种与何为财产损失密切相连的、对其具有定义性机能的内在构造物。何为财产，何为财产损失，均必须在此意义上进行规范化的、功能性的理解。这构成了某种“功能性的财产概念”。

　　综合以观，一种“广义的、功能化的财产概念”与位阶化的财产损失认定规则之间更具有相容性。将财产概念加以推论，并涵括交换价值与使用价值这两个维度，能更贴切地将客观的经济衡量与规范化的价值判断相结合，更有效地践行诈骗罪对财产法益的保护机能，也充分展现了对个人意思自治的尊重与维护。何为财产的理解与何为财产损失的理解，始终是秤不离砣、唇齿相依的关系。对财产损失认定规则的位阶化考量，应当以相应的财产概念为考量的最终依归。

　　参考文献略。

　　作者简介：杜宇，复旦大学法学院教授；温倩文，复旦大学法学院博士研究生。

　　本文系国家社科基金重点项目“犯罪构成的程序向度研究”（项目编号：WRH3457011）的成果，并受到上海市浦江人才计划“刑法解释的方法论拓展”（编号：16PJC009）、上海市曙光计划（编号：13SG07）、“复旦大学人文社科青年融合创新团队项目”的资助。本文由杜宇和温倩文共同选定主题、确定大纲，其中第一部分、第四部分之（二）、第五部分由杜宇执笔，其余部分由温倩文执笔，由杜宇进行统稿。