冒用型信用卡诈骗罪与盗窃罪的区分

　　信用卡诈骗罪的行为方式有多种类型，其中冒用他人信用卡进行诈骗的，简称冒用型信用卡诈骗。冒用型信用卡诈骗与盗窃罪的区分在司法实践中是个较为复杂的问题。

　　关于二者区分的法条规定主要有两处：一是刑法第一百九十六条第三款规定，“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即以盗窃罪处罚。二是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定，刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)骗取他人信用卡并使用的；(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形。

　　以上规定划定了冒用型信用卡诈骗犯罪与盗窃罪的基本界线，但司法实践中仍存在较大分歧，究其原因，一是因为刑法及司法解释的相关规定存在法理上的不一致之处；二是因为对信用卡诈骗罪与盗窃罪的核心区分尚未明确。对上述法律规定的原理进行分析，并对二者的核心要件进行对比，将有助于减少分歧。

　　一、将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪是拟制性规定

　　拟制性规定是指相关行为不符合刑法的基本规定，刑法基于一定原因将其确定为符合该基本规定的情形。如某一行为不符合某种犯罪的构成要件，但刑法却将该行为认定为此种犯罪。刑法中关于转化犯的规定均属拟制性规定。笔者认为，盗窃信用卡并使用的，本质上是信用卡诈骗罪，而刑法规定为盗窃罪，亦属拟制性规定。

　　关于盗窃信用卡并使用的行为应如何定性，理论上主要有四种观点。第一种观点认为，应定盗窃罪。理由是，盗窃信用卡在很大程度上就是占有了他人的财物，使用信用卡是将信用卡的不确定价值转化为确定财物的过程，实质上是盗窃犯罪的继续，故应以盗窃罪论处。该种观点实际上是将盗窃后使用信用卡的行为看作不可罚的事后行为。刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的定盗窃罪，正是体现了此种观点。第二种观点认为，此行为构成牵连犯，应从一重罪处罚。理由是，盗窃后使用信用卡的，两行为属不同的犯罪构成，且存在目的与手段或原因与结果的牵连关系。第三种观点认为，应区分情况认定。盗窃有效卡使用的定盗窃罪，盗窃无效卡使用的定信用卡诈骗罪；在特约商户或银行柜台使用盗窃的信用卡消费或取现的，构成信用卡诈骗罪，在自动取款机上使用盗窃的信用卡，定盗窃罪。第四种观点认为，盗窃信用卡并使用的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，而不符合盗窃罪的犯罪构成，立法将其规定为盗窃罪，属法律拟制性规定。

　　笔者支持第四种观点，主要理由有：

　　首先，盗得信用卡并不意味着盗得财物。要使信用卡中的钱财变成实际钱财，需要使用信用卡取现或消费。使用信用卡取现或消费需要输入密码，如果不掌握密码是无法兑现利益的，因此卡内的财产并不当然为盗窃者控制，正如盗窃了他人房产证，并不代表其就占有了他人房产一样。即使信用卡密码已经被盗窃者掌握，仍不意味着卡内的财产就是盗窃者控制的财产，因为其还必须通过从第三方银行取款或从商户消费才能真正占有他人财物，正如盗窃了他人住处的钥匙，并不代表其就占有了他人住处的财物，还需要进一步的取财行为一样。其次，盗窃信用卡后使用信用卡的行为不属事后不可罚的行为。根据刑法理论的通说，所谓事后不可罚的行为是指后行为与前行为侵犯的是同一法益，后行为不会扩大侵犯法益的范围与程度，因此被前行为的犯罪性所吸收。前行为已完整地符合一个犯罪构成，后行为和前行为由同一主体基于同一个犯罪故意而实施，侵害同一法益，是前犯罪行为的自然继续与顺延，因此法律不再重复评价和处罚。典型的事后不可罚的行为是盗窃他人贵重财物后，为毁灭罪证而对财物加以损毁的行为。其前行为已构成盗窃罪，后行为是前行为侵害他人财产权的继续，并不另构成故意破坏财产罪。如前所述，单纯盗窃信用卡一般不构成犯罪，故之后的冒用他人信用卡的行为显然谈不上事后不可罚的行为；即使前盗窃信用卡的行为构成犯罪(因入户盗窃及多次盗窃)，其前行为所侵害的是他人财产权，而之后使用信用卡的行为，不仅侵害他人财产权，还侵害了金融管理秩序。使用他人信用卡的行为所侵害的法益大于原盗窃行为侵害法益的范围，故仍不属于事后不可罚行为。第三，盗窃信用卡并使用的行为不构成牵连犯。单纯盗窃信用卡的行为一般并不构成犯罪，冒用他人信用卡的行为才构成犯罪，即盗窃信用卡并使用的情形下，前后两个行为中只有一个构成犯罪，并不存在着两个符合犯罪构成的行为，因此，不构成牵连犯。当然，在入户盗窃及多次盗窃的场合，盗窃信用卡的行为可以构成盗窃罪，其后的使用信用卡的行为也符合信用卡诈骗罪，但在此情况下，其盗窃行为构成犯罪并非是因为其所盗窃的是信用卡，而是因为“入户”和“多次”，与信用卡无关，也与之后使用信用卡行为无关。故严格来说，也不存在手段与目的或原因与结果的牵连关系，不是牵连犯问题，其属于两个有关联的独立犯罪。第四，在银行柜台取款与在ATM上取款本质上并无不同。按照信用卡的相关规定，只有持卡人本人才能使用自己的信用卡。作为财产占有方的法人主体银行，其验证客户身份的工作，不可能由法人主体自身来行使，其必然委托银行工作人员来行使，或由ATM机根据银行人为设置的程序来行使，由银行工作人员还是由ATM机验证持卡人身份，只是方式上的不同，本质上是相同的，都是代表银行进行身份审核。持卡人欺骗柜台工作人员是欺骗银行，持卡人欺骗ATM机也是欺骗银行，受骗的主体是作为法人的银行，而非银行工作人员，也非ATM机。因此，使用他人的信用卡在ATM机上取款与在柜台取款本质是相同的，那种以ATM机没有灵性，不能被欺骗，而柜台工作人员可以被欺骗，因而欺骗二者定罪不同的观点，实际上是未能理解银行与银行工作人员之间、银行与ATM机之间是相同的工作代理关系。第五，冒用行为是主行为。盗窃信用卡并使用是两个先后的行为，即盗窃他人信用卡的行为和冒用他人信用卡的行为。两个行为中，冒用他人信用卡的行为才是非法占有他人财产的主行为。

　　综上，从法理上来说，盗窃信用卡并使用的应以信用卡诈骗罪定罪处罚，立法规定为盗窃罪，属于拟制性规定。根据类似道理，抢劫信用卡并使用的，理论上也应构成抢劫罪和信用卡诈骗罪二罪。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第 5 条规定，抢劫信用卡后使用、消费的以抢劫罪一罪论处，是按照盗窃信用卡并使用的相同逻辑，也属拟制性规定。当然，盗窃、抢劫信用卡并使用的一般是有效信用卡，如是无效的信用卡，则无疑是信用卡诈骗罪。

　　二、将窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为，认定为信用卡诈骗罪，属注意性规定

　　注意性规定是与拟制性规定相对的概念，即相关行为本来就符合刑法的基本规定，刑法或司法解释在一般性规定之后，单独列明该行为符合此规定，起强调作用，以引起注意，此为注意性规定。例如刑法第一百九十八条前两款规定了保险诈骗罪，第三款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”此款规定就属注意性规定，即上述行为本来就应当以保险诈骗的共犯论处，即使刑法无此规定，也当如此处理，作此规定仅是提请注意。区分拟制性规定还是注意性规定意义重大。仍以上述规定为例，如果将其理解为拟制性规定，则会得出结论，认为如果是上述主体之外的人实施上述行为就不构成保险诈骗罪的共犯。反之将其理解成注意性规定，则不排除其他主体实施上述行为仍构成共犯。

　　窃取、收买、骗取或者以他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，符合信用卡诈骗的犯罪构成。《解释》规定将述行为认定为信用卡诈骗罪属注意性规定，即使无此规定，依据法理分析亦应得出此种结论，并按此办理。

　　窃取他人信用卡资料并在互联网、通讯终端等使用与窃取他人信用卡本身并使用，本质是完全相同的。二者前行为的本质属性相同，一是前行为都是获得了占有他人财产的可能性，创造了实际取财的条件；二是前行为均不一定构成犯罪，盗窃信用卡信息的行为本身一般不构成犯罪，但也可能构成犯罪(非法获取计算机信息系统数据罪等)，盗窃信用卡本身一般不构成犯罪，但其入户行为或多次行为也可能构成犯罪(盗窃罪等)。二者的后行为的本质也完全相同。一是都冒用他人身份使用他人的信用卡，欺骗对方(无论是银行柜台人员还是ATM机)，二是都是基于此种冒充身份的欺骗行为使对方产生错误认识从而获取对方财物。二者的不同仅是一个在线下使用他人信用卡，一个在线上使用。立法将窃取他人信用卡并使用规定为盗窃罪，而司法解释将本质相同的窃取他人信用卡资料并在互联网使用规定为信用卡诈骗罪，存在法理上的不一致。

　　信用卡诈骗罪所要保护的法益是金融管理秩序和他人的财产所有权，其要惩戒的是侵害金融管理秩序并侵害他人财产所有权的行为。因此，构成冒用型信用卡诈骗罪需要符合两个条件，一是存在冒用他人信用卡的行为，此是对金融管理秩序的破坏。但仅有冒用行为是不够的，例如持卡人将自己的卡借给他人使用，或持卡人的关系人在未得到明确授权的情况下，使用持卡人的信用卡，事后得到认可，上述两种情况虽属冒用，但并不侵害他人财产所有权。因此需要第二项条件：未得他人事前授权或事后认可。这意味着冒用他人信用卡者并无合法理由，可能侵害他人财产所有权。冒用者占有他人信用卡或信用卡信息资料的原因有多种可能，其可能是基于合法原因占有他人信用卡，如替人保管信用卡、代人办理、运输信用卡、拾到他人信用卡等；也可能是基于非法原因获取的他人信用卡，如盗窃、抢劫、抢夺、骗取、敲诈勒索等获取，无论哪种方式获取，只是前因行为的区别。各种非法方式获取他人信用卡并持卡使用，其核心是侵害他人的财产所有权，且不论何种非法来源，冒用行为均同等地侵害他人财产所有权，同等地侵害金融管理秩序。因此凡以非法方式获取他人信用卡或卡内信息并使用的，均符合信用卡诈骗罪的两个要件。合法获得他人信用卡或卡内信息，但未获得持卡人授权或认可而使用的，本质上亦符合信用卡诈骗罪的两个要件(基于上述理由，亦可得出盗窃信用卡并使用应定信用卡诈骗罪的结论)。《解释》将拾得、骗取等非法方式获取他人信用卡并使用，以及以窃取、骗取、收买或其他非法方式获取他人信用卡信息并通过网络等使用的，规定为信用卡诈骗罪，是将原本就符合信用卡诈骗罪的行为予以明确，故属注意性规定。

　　三、冒用型信用卡诈骗罪与盗窃罪的主要区别

　　一般来说，诈骗罪与盗窃罪是比较容易区分的，前者的核心行为是虚构事实隐瞒真相，使财产占有人产生错误认识并在此基础上错误处分财物；后者的核心行为是在财产占有人不知晓(包括自认为对方不知晓)的情况下，秘密窃取其财物。信用卡诈骗罪中冒用行为之所以被禁止，是因为冒用行为使付款方对取款方的身份审核发生错误认识，而身份事项在信用卡取款或消费中是核心要素，只要持卡人与用卡人身份一致，则不会侵害任何法益(恶意透支另论)；只要持卡人与用卡人不一^致，则一定会对付款方产生风险，并可能对原卡主构成财产侵害。因此，付款一方是否进行了身份审核，是否基于对用卡人身份的错误认识处分了财产，是冒用型信用卡诈骗与盗窃罪的一个核心区分。如果冒用他人信用卡使交易对方对其身份产生了错误认识，并基于此错误进行支付，则属信用卡诈骗；如在使用他人信用卡过程中，付款方虽对身份审核发生错误，但并非基于身份认证错误而支付财产，而是基于未发现的行为等其他原因而支付财产，则可能构成盗窃。

　　在被告人李虎套取农业银行资金一案中，被告人主要利用了快钱公司支付系统技术上存在的漏洞，绕开了农业银行对最高透支额度的控制。农业银行并非基于身份审核错误，误认了持卡人身份而进行交易，从而错误处分财物，而是根本不知道存在超出限额的交易本身的存在。从李虎的一系列行为可反映出李虎利用银行系统漏洞获利时，其主观上自认为农业银行和快钱公司均未发觉其行为，客观上农业银行和快钱公司也确实未发现存在漏洞和超额支付。因此，李虎的行为符合秘密窃取的条件，而不符合信用卡诈骗的条件。

　　在被告人陈南权等人以欺骗手段获取被害人的信用卡及密码并使用一案中，被害人仅仅是授权其查询卡内资金，并未授权其使用该银行卡取款，被告人骗取他人银行卡后取款，属冒用他人信用卡的行为，显然构成信用卡诈骗罪。

　　被告人李乔利用他人原先使用的手机号码重置他人支付宝账户密码进行网上消费和转账一案中，由于支付宝与银行卡之间的绑定关系，被告人未经许可重置他人支付宝密码，或者通过其他非法方式获取他人支付宝密码的，本质即是窃取了他人信用卡信息资料，其利用该支付宝消费或转账，最终是由支付宝以信用卡持卡人身份向相关银行发出了支付指令。银行在接到指令后，进行了身份审核，错误地认为系持卡人发出指令而予以同意支付。显然，被告人的行为符合“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”规定，属于冒用他人信用卡的行为。

　　来源：《人民司法（案例）》； 2016

　　作者 : 朱宏伟；作者单位 : 最高人民法院