行政机关履行部分职责的行政不作为相关问题研究

　　论文提要：

　　习近平总书记强调：“空谈误国，实干兴邦”。“说到就要做到，不能放空炮。”李克强总理如是说。执行力是政府行政的生命力，它的强弱直接反映政府为民服务的效果，关系一个地方发展大局、群众的切身利益及政府自身的公共形象。但反观现实，食品安全事件频发、众多矿难事件、大量的非法占用土地、违法拆迁等，其中一个重要原因是相关行政机关未能全面、充分的履行职责，具有行政作为之表，而无作为之实，从而使执法效果大打折扣，侵害了行政相对人合法权益，甚至引发群体性事件，如：在既要事实行政处罚，又要采取强制措施时，只履行前者；在既要限制经营权，又要罚款时，只进行罚款；在程序上，只进行了调查、检查程序，而不进行相应的决定、许可、处罚。

　　近年来，人民法院受理的行政不作为案件数量和案件类型不断多，几乎涵盖所有行政管理领域。我国行政诉讼立法关于司法审查的理论，大多建立在以作为为本位的行政行为之上，对行政不作为的司法审查，相关法律法规鲜有涉及，对行政机关只履行部分职责这种更具隐蔽性的行政不作为就更是所涉甚少；并且在这些案件中，行政机关并非完全不履行职责，而是履行部分职责，其行政不作为更具有迷惑性、隐蔽性，导致司法实践中认定标准不统一，审判结果各异。因此，通过司法审查行政机关履行部分职责的行政不作为不仅必要，而且刻不容缓。本文试图寻找一条在现行法律框架下适合我国国情的裁判方式，找准对此类案件司法审查的合理边界。全文共8973字。

　　以下正文：

• 问题的提出

　　先考察以下二则案例：

　　案例一： 在郑惠予诉山东省即墨市公安局不履行法定职责案中，原告郑惠予是即墨长江中学初一·六班学生，2012年5月15日下午第三节未去上体育课，其班主任即第三人吴曼丽在得知原告郑惠予未请假没去上体育课时，第四节自习课期间在教室外打了原告脸上几耳光，后又用教鞭殴打原告，致原告多处皮下出血。2012年5月21日9时20分，即墨市公安局环秀派出所接到原告报警，原告称2012年5月14日下午因未去上体育课被班主任吴曼丽打伤，要求处理。被告接到报案后，以殴打他人为案由立案。原告报案的当日，被告到第三人即墨长江中学调取学校的监控录像，但第三人即墨长江中学告知就在当天中午因停电十几分钟，监控出现故障，维修时不知原因的将以前的录像删没了，但未提供停电、维修的证据。原告之伤经法医鉴定构成轻微伤。为赔偿问题经被告调解双方没有达成协议。被告依据《中华人民共和国教师法》第三十七条规定[①]，《中华人民共和国未成年人保护法》第六十三条规定[②]，。公安部行政法规处在互联网上回复“教师在班级殴打不遵守纪律的学生，对该教师是否适用治安管理处罚？如不适用，公安机关怎么处理，受理后移交给哪，如对方不接收怎么处理？”的问题时答复：“《学生伤害事故处理办法》第九条第九项规定，学校教师或其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求，操作规程、职业道德或者其他有关规定造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任，我们认为，鉴于学校和教师与学生之间存在着一种管理和监护的关系，不宜适用治安管理处罚法，可依据《学生伤害事故处理办法》处理，对体罚学生的老师可由学校或教育行政部门予以处理。”2012年6月14日，被告决定将案件移送即墨市教体局处理。原告不服，向即墨市人民法院提起行政诉讼。被告辩称，在接到郑惠予的报案后，被告依法开展调查取证工作，并查清了案件的事实，已履行了法定职责。其根据《教师法》等有关规定将案件移交即墨市教体局处理也无不当之处

　　即墨市人民法院认为，第三人吴曼丽的行为既违反了教师法的规定也违反了治安管理处罚法的规定。根据治安管理处罚法第二条的规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。根据该规定，本案被告对本案第三人的行为具有处罚主体资格和处罚管辖权，也就是说，被告具有依照本法规定履行法定职责的义务。教师法规定教育行政部门主管教师工作，学校和其他教育机构根据国家规定，自主进行教师管理工作。根据该规定，教育行政主管部门和学校有在法律规定的范围内管理教师的职责和义务。但公安机关的行政处罚和教育行政主管部门以及学校做出的行政处分是不冲突的，也不能互相替代。因此，本案被告将案件移送即墨市教育体育局的行为不能认为是履行了法定职责，被告应当根据案件情节、后果等因素依法作出相应的决定，其不履行法定职责的行为违反法律规定，原告主张的确认被告行政不作为违法，判令被告依法履行法定职责的诉讼请求应当支持。判决被告即墨市公安局依法履行法定职责。双方当事人均未上诉。[③]

　　案例二：杨辉斌诉湖北省当阳市环境保护局一案，第三人湖北省宜昌市鑫冠化工有限公司（以下简称鑫冠公司）当阳市玉泉办事处干河村一组建设10万吨磷酸一铵备用渣场。2005年4月25日，宜昌市环境保护局审查批准了该渣场的环境影响报告书，并要求当阳市环境保护局负责项目建设期的环境监督管理工作。2006年4月，渣场主体工程完工，宜昌市环境保护局同意先期投入试运行。2006年7月23日，宜昌市环境保护局作出批复，确定该渣场受环境影响的搬迁户为5户。2007年9月13日，当阳市环境保护局认定鑫冠公司在该渣场运行过程中存在未配套建设截洪沟、氟化物超标、造成附近农田污染等问题，责令限期整改。之后，当阳市环境保护局又先后作出多次限期整改通知书。在鑫冠公司生产过程中，当阳市环境保护局还多次进行环境现场监察。2008年9月，当阳市环境保护局决定予以受理杨辉斌的信访事项，并作出答复意见书，认定鑫冠公司在渣场使用过程中存在疏于管理、污染环境问题，但当阳市环境保护局都进行了调查处理；杨辉斌不属于搬迁对象，不能强制企业对杨辉斌搬迁。原告提起行政诉讼称，其长久生活在干河村一组，系距鑫冠公司毒渣场400公尺左右的下游、下风。由于鑫冠公司排放酸渣，导致下游环境污染，而当阳市环境保护局却不采取相应措施，不依法履行职责，致使其及家庭成员所遭受的身体健康损失和财产损失不能获救。湖北省当阳市人民法院认为被告依法对鑫冠公司做出环境违法行为限期改正通知书等6次处罚的具体行政行为，也进行了日常监测、监察，因此被告依法履行了法定职责，驳回原告诉讼请求。原告不服，提起上诉。湖北省宜昌市中级人民法院认为，当阳市环境保护局在认定了鑫冠公司存在污染环境行为后，只责令其先期改正，而未依据上述条款规定并处罚款，其履行职责不全面。同时，当阳市环境保护局在多份环境违法行为先期改正通知书中，都认定鑫冠公司存在污染行为，但未具体明确污染的程度、大小、是否构成环境污染事故，也为提交当阳市环境保护局委托相关机构所作的检测报告。因此当阳市环境保护局未按法律规定全面履行职责。判决当阳市环境保护局按法律规定全面履行其环境保护法定职责。[④]

　　案例一中，公安机关认为其依法开展调查取证工作，并查清了案件的事实，已履行了一定的法定职责，但对第三人对原告造成的人身权的侵害，认为交由教育行政主管部门以及学校做出的行政处分就履行完职责，没有对第三人进行相应的行政处罚。案例二中，环保局先后多次作出具体行政行为，也进行了日常监测，一、二审法院对其是否履行了法定职责，存在分歧，各有各的道理，这种情况在司法实务中也是普遍存在的，原因在于，何为全面履行法律职责，是否构成行政不作为，立法层面没有统一规定。因此，本文从界定清楚“作为”案件还是“不作为”案件着手，探讨行政机关只履行部分职责的行为是否属于行政不作为，进而研究其司法审查模式和审查强度。

• 相关概念界定

　　(一)行政不作为

　　行政不作为，通常理解为行政机关不履行法定职责，应当作出行为却消极无为。负有实施某方面法定义务的行政机关，在无法定事由的情况下，能够履行却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。目前，我国对行政不作为的概念，有以下提法：

　　1、行政不作为是指行政主体负有积极的作为义务但逾期没有履行其作为义务的行为。[⑤]

　　2、行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[⑥]　　

　　3、行政不作为是与行政作为相对应出现的一个范畴，行政不作为应该是指行政主体不改变原法律状态的行政行为。[⑦]

　　4、行政不作为是由行政权的个人和组织依法应当履行且主观上能够履行特定的职责，却拒不履行或者拖延履行的一种行政作为方式。[⑧]

　　笔者认为，长期以来判断行政不作为的标准是行政机关逾期不履行作为义务，这是客观化的标准，容易使人们产生行政主体只要在法定期限内形式上做出一定行为，就是行政行为，而实际上，行政主体作出的这些行为并没有改变任何法律状态，以致于使政府机关推诿塞责的情况时有发生。现在服务行政理念要求政府积极行政，不仅仅是程序上的，更应注重实体上的全面履行职责。基于这一考虑，笔者更认同上述第3种概念表述。综合其他因素，笔者赞同以下观念，即行政不作为是指行政主体负有作为的行政法定义务，并且具有作为的可能性，在程序上有所不为，或者明示拒绝行为，或者不完全符合法律所规定职责要求作为的行为。

　　（二）行政不作为的构成要素

　　1、负有作为的法定职责　　

　　行政不作为须以行政机关负有作为的法定职责为前提，不具备此要件则行政不作为不成立，更谈不上行政赔偿责任。“有权力者，有责任”，对于行政相对人来说，行政机关拥有特定的法定职责就意味着行政相对人拥有相应的请求权。[⑨]

　　2、有作为的可能性

　　构成行政不作为，不仅需行政主体及其工作人员负有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力，没有不可抗力等原因致使作为义务不能履行的因素。所谓不可抗力，可以适用《民法通则》这一条的规定来对“不可抗力”进行解释。即只有不能预见、不能避免及不可克服的情形出现，才能成为行政不作为的阻却事由。这里的不可抗力除了自然灾害等突发事件，还应包括某些社会现象(如战争、戒严等)。例如，由于受地震、洪水、禽流感疫情等突发事件影响，某地宣布进入“紧急状态’，就成为行政机关不履行法定职责的正当理由，即使超过了法定时限，也不构成行政不作为。再如，公安机关街道报警，警察在赶往事发现场的路上遇到交通拥堵，致使本应及时履行的义务无法履行，这种情形就不属于行政不作为。

　　3、行政机关未恰当履行法定职责

　　根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称《若干解释》）第三十九条的规定，行政不作为的期限可分为一般期限、法定期限和特殊期限。一般期限即《若干解释》规定的60日；法定期限是法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责规定的期限；特殊期限即对于行政相对人在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权法定职责时，行政主体的履行期限不受限制，实行特殊期限。行政机关未在法定期限内恰当履行法定职责，构成行政不作为。

　　三、司法归类问题

　　我国《行政诉讼法》第十一条第四、五、六款以列举的方式描述了行政不作为的受案范围，该法第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的行政诉讼：……（四）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发放抚恤金的。” 但显而易见，该法并未覆盖全部行政不作为的情形：一是该法仅仅规定了三种依申请而产生的行政不作为诉讼情形，而未包括依职权而产生的行政不作为；二是将行政机关法定职责仅仅局限于对人身权和财产权的保护，而没有涉及到其他方面的各种权益，也具有一定的局限性；三是缺少兜底条款，远未覆盖各种形式的行政不作为。

　　理论与实务界在法律框架内，能动的对行政不作为进行解释和运用，目前，对于行政主体不予答复、拖延履行、拒绝履行这类程序不作为案件归为不作为类案件已顺利成章，但对于行政机关只履行部分法定职责的案件，由于理论认识的偏差，以及当事人诉讼请求的多样化，司法实践中对行政不作为案件的司法归类也呈现一定的差异。行政机关不全面履行法定职责的案件表现形式多样，如：在既要事实行政处罚，又要采取强制措施时，只履行前者；在既要限制经营权，又要罚款时，只进行罚款；在程序上，只进行了调查、检查程序，而不进行相应的决定、许可、处罚。因为此类案件形“为”而实“不为”，有的法院将其归为不作为类案件，有的则归为作为类案件。但这类案件在不作为案件中占有相当大地比例，且作为类案件与不作为类案件的司法审查范围与审查强度不同，对其归属的准确界定就显得尤为重要。笔者认为行政机关不全面履行职责行为归为不作为类案件已成为行政诉讼的一种趋势，主要基于以下理由：

　　一是最高人民法院2004年发布的《关于规范行政案件案由的通知》将行政案件的案由分为三大类，即作为类案件、不作为类案件、行政赔偿类案件，并对案件案由的构成要素和确定方法进行了规定。其中不作为类案件案由的确定将“诉”作为案件案由的第一个构成要素。“诉”是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。至于诉什么、如何诉完全是当事人根据诉权、基于自己的意愿而定。从行政诉讼受案范围来看，只要公民、法人和其他组织认为行政主体存在拒绝、迟延履行或不全面履行职责等不作为行为，即可提起行政不作为诉讼，至于该行为是否属于行政不作为以及合法与否，须待司法审查才能确定。由此可见，当事人的诉讼请求是建立在对其行政行为认知的基础之上的，我国的行政诉讼立法实际上以当事人的诉讼请求为标准对行政不作为案件进行归类。

　　二是法律对行政不作为予以规制的原因就在于这种行为侵害了相对人的合法权益，同时也是对行政机关没有依法行政的否定评价。行政机关不全面履行职责而只履行部分职责也会对行政相对人的合法权益和社会公共利益以及行政机关的公信力造成不同程度上的侵害，甚至在某些案件中的危害性相对于行政完全不作为有过之而不不及，如只履行轻微处罚措施，而放弃对严厉处罚措施的实施执行；在行为人有多起违法案件时，只对轻微案件进行处罚，而对危害严重的案件不进行处罚，这些不全面履行职责的行政行为相对于其它类型行政不作为更具有危害性，更需要规制。

• 司法审查模式问题

　　行政不作为虽然在法律上视为一种行为，但与作为行为相比存在明显不同，对于行政不作为行为该如何审查，行政诉讼立法并未明确。传统的审查思路，大多惯用行政作为行为的审查模式，只围绕不作为行为的合法性进行审查。但实践中，从原告诉讼请求的内容来看，大多数情况是行政主体作出的某项行为没有达到原告所期望的目的，原告的诉求大多是要求行政主体履行法定职责，仅要求撤销行政主体的拒绝决定或仅要求行政主体对其申请予以受理的情形相对较少。由此可见看原告诉讼并不单纯为了对有形或无形的行政行为合法与否讨个说法，而是通过启动诉讼程序，由法院对行政主体是否依照其申请履行法定职责进行审查，从而达到实现其实体权利的愿望。[⑩]因而，行政不作为司法审查模式如仅局限于对行政不作为行为的合法性审查，则无法充分回应原告诉讼的实质请求，往往不能从根本上解决纠纷。这种审查模式，对于行政主体不予答复、拖延履行、拒绝履行等行政不作为而言，尚嫌不足；而对于行政机关部分履行职责的行政不作为而言，行政机关履行的部分职责，大多数情况下是合法的，但往往远不能达到原告的要求，与行政机关本身应负的全部职责也相去甚远，所以仅局限于对行政不作为行为的合法性审查，在行政机关履行部分职责的行政不作为案件中是远远不够的。

　　原告诉讼请求的内容多样化以及审判实践的丰富性特点，使行政不作为司法审查模式沿用行政作为和非法性审查模式显得过于单一，司法实践中关于行政不作为的司法审查模式已在不断摸索中悄然变化，审查重心开始从“行政行为”向“原告的诉讼请求”倾斜。笔者认为，基于行政机关履行部分职责的不作为行为的特殊性，法院在对其进行司法审查时，不应受行政作为合法性审查模式的禁锢，既要审查行政行为是否合法，也要审查原告的诉讼请求是否成立，审查时应侧重以下几点：一是对行政机关在相关案件所涉法律关系中的职责要有准确、清晰的定位；二是行政机关已履行的部分职责是否全面、充分；三是原告的诉讼请求是否超出行政机关法定职责范围。

• 司法审查强度问题

　　司法审查强度意味着法院对行政行为的审查能达到的程度。司法审查强度决定着法院的判决结果[11]，也直接关系到原告合法权益得到保护的程度。行政诉讼救济的方式应在司法权与行政权保持欠当分立的基础上，与公民的权利能得到有效保护相适应。[12]行政不作为案件的判决如何在充分便捷保护当事人合法权益与平衡司法权和行政权关系之间找到结合点，是当前司法实践面临的难题。

　　依据《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定,对行政不作为案件的判决有三种方式:一是判决行政主体履行职责;二是确认不作为行政违法;三是驳回原告的诉讼请求。同时，行政诉讼法及其解释对每种判决的适用条件作了规定，[13]三种判决方式基本满足行政不作为案件处理的需要。但困惑人民法院行政审判司法审查的主要问题不在于判决方式的选择上，而在于通过对行政不作为案件的审查，明确了行政主体应当履行义务的范围之后，判令行政主体应该如何履行义务，履行到何种程度为宜的问题，而立法层面的规定是粗线条的，十分笼统，无法解决“履行程度”的问题，各地法院只能摸着石头过河，相同情况作出不一样的判，影响了法院裁判的权威性和公信力。[14]

　　在很多案件中，如果法院判决过于细致、具体，有司法权过分干预行政权之嫌。如果判决过于笼统，法院审查仅停留在合法性审查上。法院经审查作出的判决形式仅仅是对被诉行政行为效力的简单评判，并没有改变行政行为的内容或明示行政主体所应履行的法定职责，司法审查强度有限衍生的消极后果是循环往复的诉讼，导致行政相对人的实体诉权得不到及时、有效的保护。

　　实践中，法院在对行政不作为案件的判决形式上已经有所创新，一些法院根据案件的具体情况，在查明原告诉请履行职责的全部事实，且行政主体对于作为义务没有裁量权的情形下，对行政主体履行职责的具体内容作出明确判决。实践的有益尝试，必定有其存在的合理性。

　　笔者认为，行政司法审查强度应以根据案件的具体情况作出不同判决为原则。一般情况下，法院仍以对行政行为的合法性审查为主，不轻易替代行政主体作出具体行政决定。在特殊情况下，可根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，作出具有具体履行内容的判决，从而为当事人提供便捷有效的司法救济途径，减少不必要的纷争。为防止司法权过度形势而侵犯行政权，司法权对行政权的监督也应是有限的。在案例一中，法院确认公安机关应履行职责，但不宜过度干预其调查权、执法权等，对于公安机关对第三人适用何种治安处罚，由公安机关依法进行处理，因而法院判决公安局依法履行法定职责体现了司法权对执法权的尊重。但在案例二中，法院只判决环保局在规定期限内全面履行法定职责，则过于笼统，此案中，环保局采取了一定措施，但只限于现场监察、限期整改、停止使用等措施，而没有采取罚款、责令停止关闭等更为严厉的措施，缺乏对第三人公司违法事实的有效整治，法院只判决环保局全面履行法定职责，判决过于笼统，则不利于问题的实质性解决。

　　五、结语

　　行政机关依法全面履行职责是法治政府的最低要求。而行政机关履行部分职责是行政不作为的一种类型，它严重背离“执政为民”的理念，以其隐蔽性对公众权益和政府公信力的侵害更持久、更严重。行政审判应发挥司法权对司法权的合法监督，能动的促进行政机关依法全面履行法定职责。但司法能动性并不是法官的恣意，而是在现行制度框架内、在法律指引下进行的一种理性行为。对此类问题的最终解决，还是有赖于相关行政诉讼法律的规范和明确。

　　（陈文，女，山东即墨人，即墨市人民法院行政庭助理审判员）

　　[①]教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘：（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；（二）体罚学生，经教育不改的；（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。

　　[②]学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分

　　[③] 案号：一审：（2012）即行初字第63号

　　[④]车志平：《行政机关不全面履行职责的法律属性》，载《人民司法》2010年第14期，第108页。

　　[⑤]马生安著：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第207页。

　　[⑥]罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第251页

　　[⑦]叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社1999年版，第109页。

　　[⑧]庞明礼：“对行政不作为的理论探讨”，载《江西行政学院学报》2000年第3期。

　　[⑨]江必新、梁凤云著：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第199页。

　　[⑩]魏灵：《对行政不作为的司法审查》，载《人民司法》2011年第19期，第17页。

　　[11]韩继先：“论法院对行政拒绝行为的裁判”，载《人民司法》2008年第23期。

　　[12]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第245页.

　　[13]中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（三）项规定：被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（一）项规定：起诉被告不作为理由不能成立的，驳回原告的诉讼请求。第五十七条第（一）项规定：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。

　　[14]王夕瑞：“论行政不作为案件的界定及司法审查强度”，载《行政执法与行政审判》2011年第3集，第70页。