董 慧

　　为保证人民法院生效裁判文书及其他生效法律文书的顺畅执行，规范执行和协助执行房地产案件的工作秩序，保护执行当事人、案外人的合法权益，2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》中新创立了一项强制执行措施预查封，它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的审批或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施。创立预查封制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。执行实施中对这类案件要尤为重视，因为稍有不慎房屋退还款便会飞到被执行人的口袋，损害申请执行人的利益。那如何在执行实施中避免上述窘境的发生呢?以下通过一则近日审查的案例来进行分析。

　　【基本案情】

　　申请执行人冯某与被执行人王某民间借贷纠纷一案，本院依据民事裁定书，查封王某在异议人某地产公司购买的房产一套，后依据执行裁定书，按照法律规定进行续封。2010年被执行人王某与异议人某地产公司签订商品房预售合同，约定被执行人王某购买该涉案房屋。后因被执行人王某违约，2014年岱岳区法院作出民事判决书，解除某地产公司和王某签订的该商品房预售合同。房屋退款被王某从岱岳区法院领取，后王某下落不明。

　　【裁定要点及思路】

　　对涉案房屋预售登记所作的查封措施并不等同于对房屋产权的查封，其所查封的是以物权变动为目的的请求权。由于房屋买卖合同并未全面履行，案外人某地产公司通过诉讼程序解除了商品房预售合同。被执行人王某丧失了房屋交付请求权，确定不能取得房屋所有权，该房屋已不属于可执行财产范围，案外人某地产公司享有房屋所有权，享有足以阻却执行的权利，因此裁定中止对涉案房产的执行。

　　本案的尴尬之处在于，法院预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时基于正当合理的理由予以解除。当商品房预售合同合法解除时，房屋不再是预查封的对象，法院应当中止对预查封房屋的执行。因未考虑到向房屋开发商通知其有协助执行的义务，导致房屋的退还款在我院不知情的情况下被被执行人领取，让执行案件陷入进退两难的境地。

　　执行实施中，被执行人通过预售商品房按揭所取的房屋产权的预查封的执行较为常见。《通知》第十六条规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，这就导致预查封的执行实施行为有

　　以下五种较为常见的发展方向:

　　一是被执行人在预查封期间付清全部转款，登记条件已经成就，房产登记在了被执行人名下时，预查封登记可转为查封登记。该情况下法院可以按照法律规定对查封财产进行评估拍卖或变卖，如果被执行人不配合，法院可以直接从房地产开发商中调取办理产权的相关手续和材料，出具民事裁定书和协助执行通知书到房产管理部门，将该房产权办理到被执行人名下后进行拍卖或变卖，办理权证的相关费用由被执行人承担;

　　二是被执行人支付了部分价款，该房产被法院预查封，被执行人得知房产被法院预查封，拒绝支付其余房款，而房地产开发商要求被执行人履行房屋买卖合同，且其要求符合法律规定的，法院可以要求房地产开发商出具承诺后，将该房屋拍卖，拍卖款优先支付给房地产开发商后，余款偿还债务;

　　三是被执行人支付了部分价款，该房产被法院预查封，被执行人知道房产被法院预查封，仍愿支付其余房款以取得房产证，但房地产开发商要求解除合同，且其要求符合法律规定，被执行人认可的则可要求房地产开发商将被执行人已支付的房款转交给法院以偿还债务，被执行人不认可的可通知被执行人另行诉讼解决;

　　四是被执行人知道房产被法院预查封，但仍愿支付其余房款以取得房产证，但房地产开发商仅因房价原因要求解除合同，且其要求不符合法律规定的，则可要求房地产开发商限期办理该房屋产权证手续，若其在限期内不能办理又不说明理由的，则可责令被执行人行使诉讼权利，被执行人怠于行使的，可告知申请人可代为行使权利;

　　五是被执行人知道房产被法院预查封，拒绝支付其余房款，而房地产开发商同意被执行人解除房屋买卖合同的，则可要求房地产开发商将被执行人支付的房款来偿还债务。

　　由此可见，在被执行人仅支付了部分价款未取得商品房产权，房产即被法院预查封的情况下，房屋买卖合同仍可以解除，一旦解除，预查封的房屋将不再是查封的对象，人民法院应当中止对预查封房屋的执行，如果不事先通知开发商相关的义务，将会出现预查封永远不能转为查封的情况，那么预查封也失去了意义。

　　【执行措施的完善】

　　人民法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，擅自向被执行人退款将承担法律责任。

　　在人民法院办理预售商品房预查封后向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书前，开发商已退还给被执行人的款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书后，开发商擅自退还给被执行人的款项，由开发商自行追索。

　　对开放商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。

　　【相关法律条文】

　　最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知

　　第十三条 被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封。

　　第十四条 被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。

　　被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。

　　第十五条 下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：

　　（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；

　　（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；

　　（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

　　第十六条 国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

　　第十七条 预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。

　　第十八条 预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。