该案房产能否强制执行

　　一、案情

　　李某与马某民间借贷纠纷一案，法院于2014年5月12日立案审理。同日，法院依李某的申请，对马某名下位于潍坊市文化路1218号金都花园23-3-302号房产进行了查封。2014年7月7日，法院作出判决，马某应在判决生效后十日内返还李某借款300000元。在此期间，马某（女）与闫某（男）于2014年7月13日协议离婚，根据离婚协议，法院查封的上述房产归闫某所有，并于同日经山东省寿光市公证处公证。判决生效后，马某未履行判决义务，法院依李某的申请，立案执行。执行过程中，闫某以上述房产系其与马某在夫妻关系存续期间购买，马某的借款未用于家庭共同生活，离婚协议已将该房产划归其所有，且系其唯一住房等理由向法院提出执行异议.要求解除查封。

　　二、辨析

　　在执行异议的审查过程中，主要应考量以下几个方面：

　　（一）前提：马某的对外借款的性质辨析

　　闫某为了证明马某的对外借款未用于夫妻共同生活，向法院提供了马某向包括李某在内的十一人借款（总额达255万元）的借条及赵某为马某出具的向马某借款255万元的借条，欲证明马某将向包括本案李某在内的十一人的借款全部转借给赵某，而并未用于夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。经过审查，马某与闫某夫妻关系存续期间没有经营项目。关于马某的对外借款是否属于夫妻共同债务，有观点认为，马某对外借款多达数百万元，按照常理，在没有经营项目的情况下，家庭日常生活不会用到如此巨额资金，且闫某已经举证该借款已经转借给赵某，故不宜将马某的对外民间借贷视为夫妻共同债务。然而，笔者认为，第一，不能对“夫妻共同生活所负的债务”做狭隘的理解。即使夫或妻一方的对外借款并未如数用于夫妻共同生活，但夫妻双方有举债的合意或该借款产生的收益用于夫妻共同生活，夫妻分享了借款所带来的利益的，亦应视为夫妻共同债务。本案中，即使马某对外所借款项如数转借给赵某属实，但异议审查中，对该转借产生的收益是否用于其与闫某的夫妻共同生活，闫某并未否认，因此，应当认定本案债务属于夫妻共同债务。

　　（二）关键：经过公证的离婚协议的效力认定

　　马某和闫某在法院作出生效判决之前，达成离婚协议，将法院查封的房屋划归闫某所有。对于离婚协议中该项约定的效力，应从以下几个方面进行把握：第一，从离婚协议的一般效力上讲，法律承认并允许夫妻在离婚协议中约定财产和债务。夫妻对财产、债务的约定，对内具有法律效力自不当言，但是，对内有效未必当然对外也有效。约定的设定没有第三人参加，其效力是否及于第三人，是否可以对抗第三人，关键在于约定的内容有无损害第三人的利益。在审查的确认上，约定的时间是至关重要的对象。夫妻共同债务发生在前，离婚协议中关于债务分担或财产分配的约定形成于后，这种将夫妻二人连带无限责任变为夫妻一方的责任，将夫妻共同财产清偿债务变为夫或妻的部分财产清偿债务的，不能对抗第三人，应当确认其对第三人无效。本案中，马某对外举债在前，其与闫某的离婚协议分割财产在后，故不能认定该分割协议的对外效力。第二，从公证的角度看，一般来说，公证具有对外公示的效力。但是，经过公证并不意味着必然具有对外对抗的效力。公示的时间是关键：事先的公示才会给外界以明示以便据以决定为或不为一定的行为。换言之，公证产生的公示力是相对于公证之后而言的，对于公证之前已经发生的法律事实，当然不具有公示所产生的对外对抗的效力。本案中，离婚协议虽然经过了公证，但公证的作用也仅仅是在于，若有多个离婚协议的情况下，该公证的离婚协议的效力高于其他协议，但亦无法改变离婚协议的性质，无法对抗已经发生的夫妻共同债务的债权人。第三，从法院查封的视角看，离婚协议中对于财产的划分不能对抗法院已经作出的查封裁定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。法院查封的财产，任何人不得转让。本案中，法院对涉案房产查封在前，离婚协议在后，离婚协议中对该房产的划分不能对抗法院的查封。综上，马某与闫某的离婚协议中关于房产划分的约定无法改变该房产的权属，该房产仍应视为夫妻共同财产。

　　（三）延伸：关于该住房目前系闫某的唯一住房的处理

　　经审查查明，法院查封的该套房产系闫某和其女儿（闫某与马某所生）目前的唯一住房。对此，有观点认为，因该房产仍在马某的名下，即使该住房确系被执行人的唯一住房，亦应由马某自行向法院主张。闫某称该住房系其唯一住房，要求解除查封，没有事实依据。即闫某提出该异议理由，异议主体不适格，法院对其异议理由可不予理会。相反的观点认为，由于该房产系闫某的唯一房产，法院不仅应考虑其异议理由，而且查封后不得进行拍卖。对此，笔者认为，一方面，尽管该房产仍然登记在马某的名下，但是由于该房产属于闫某与马某的夫妻共同财产，法院在执行该房产时，闫某作为利害关系人，法院对其所提出的该房产系其和女儿唯一住房的异议理由不应置之不理。另一方面，即使该房产是闫某和其女儿的唯一住房，仍不影响法院的查封，并仍可进行拍卖。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条、第七条的规定，对被执行人及其所扶养的家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或抵债。但对于超出被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养的家属最低生活标准所需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。本案中，法院查封的该房产居住面积130余平方米，超出闫某和其女儿的最低居住要求，人民法院查封后，仍可进行处理。但在拍卖时，需考虑闫某和其女儿最低生活标准所必须的居住房屋，可采用以大换小的方式处理。

　　通过上述分析，本案马某的对外借款属于夫妻共同债务，应通过夫妻共同财产偿还。马某与闫某的离婚协议虽然经过公证，但无法改变涉案房产系夫妻共同财产的性质，法院执行该房产有理有据，故法院驳回了闫某的执行异议。但是在后续的执行拍卖中应考虑异议人及其女儿的最低生活要求，妥善处理，进而达到法律效果与社会效果的统一。