【刑事法治•扫黑除恶专题】黑社会性质组织犯罪中“软暴力”的认定

【刑事法治·扫黑除恶专题】黑社会性质组织犯罪中“软暴力”的认定

程德福等组织、领导、参加黑社会性质组织、寻衅滋事、故意毁坏财物、非法持有枪支、开设赌场、盗窃、非法持有毒品、容留他人吸毒、强迫交易案

裁判要旨

通过聚众造势、威胁、滋扰等违法方式，辅以寻衅滋事、故意毁坏财物等较轻微的暴力犯罪活动形成影响力，对被害人进行心理威慑，以达到介入经济活动攫取非法利益的目的，这种不同于严重暴力犯罪的“软暴力”方式，已成为当前黑社会性质组织较为典型的暴力特征。

一审：(2015)成刑初字第260号

二审：(2018)川刑终187号

案  情

　　公诉机关：四川省成都市人民检察院。

　　被告人：程德福等15人。

　　自2005年以来，被告人程德福陆续网罗和招揽被告人肖平等人员，在四川省都江堰市玉堂镇范围内通过打砸都江堰市凯撒米亚咖啡厅(为此程德福被判刑1年2个月)和主要成员刑满释放背景的“社会名气”，通过语言和暴力威胁的方式获取工程项目。他们逐渐形成了以被告人程德福为首，被告人肖平、胡柯、秦某(均有前科)为骨干，成员包括被告人王飞(有前科)、胡某(有前科)、孙某、毛某(有前科)、王某1、谢某、董某、马某(有前科)、郑某(有前科)、王某2、王某(有前科)等人，结构层次清晰、成员固定的黑社会性质组织，严重破坏社会治安秩序。为攫取非法经济利益，该组织在程德福的领导下，通过暴力违法犯罪所形成的影响力，在都江堰市玉堂镇一带以言语威胁的“软暴力”等方式对业主方、项目承包方进行心理威慑，迫使对方将工程中的挖填土方、供应砂石、修建围墙等项目交给该犯罪组织承包，非法敛财。同时，程德福等人借助该组织的威慑、影响力，在都江堰市玉堂镇一带开设赌场，邀约他人参与赌博，并将非法获利用于维系其组织发展。以程德福为首的黑社会性质组织通过寻衅滋事、故意毁坏财物等犯罪活动形成非法控制，严重破坏该地区建筑业市场环境，在当地造成恶劣的社会影响，严重扰乱社会治安和经济、生活秩序。该黑社会性质组织有组织实施的犯罪、组织成员单独实施的犯罪具体包括：

　　(一)寻衅滋事：1.2011年9月11日，都江堰市玉堂镇紫荆城小区修建过程中，木乃古卡等多名彝族人与该工地施工方因经济纠纷发生冲突。被告人程德福得知后带人打伤木乃古卡(轻伤一级)等人。2.2013年3月，杨某(另案处理)承揽都江堰市玉堂镇汉邑酒店修建工程，征地拆迁过程中为使村民同意拆迁，受杨才清指使，被告人程德福安排人员先后三次使用砖头打砸、装载机撞击等方式毁损钟秀英家卷帘门、窗户玻璃，威胁恐吓拒不搬迁的村民钟秀英一家。钟秀英一家不堪程德福等人的打砸行为，被迫签署拆迁协议同意搬迁。3.2013年4月，被告人程德福承建都江堰玉堂镇云栖谷小区高尔夫球场道路过程中，新生村6队队长唐林带领村民以土地赔偿未谈好为由阻止施工，程德福即安排人员负责处理，并召集人手，于同年4月23日由多名组织成员会同临时纠集的社会闲散人员到达工地，并由组织成员使用石头打砸唐林的汽车，造成损失2万余元。

　　(二)故意损坏财物：2011年1月，都江堰市玉堂镇云栖谷螃蟹河河堤修建过程中，因工程项目归属纠纷，唐国强安排工地人员刘怀清和刘刚两人，驾驶两台挖掘机将被告人程德福分包给组织成员修建的螃蟹河河堤挖毁几米。程德福得到组织成员报告后，安排组织成员处理，由组织成员到现场砸坏刘怀清驾驶的挖掘机，造成3万余元损失。

　　(三)开设赌场：2012年7月，被告人程德福伙同组织成员出资购买赌博机开设赌场，并有多名组织成员帮忙看场子、上分等，至同年9月共计非法牟利80余万元。

　　(四)非法持有枪支：2006年、2017年，被告人程德福将一支滑膛猎枪、一支仿“五四”式手枪及军用制式51式7.62mm手枪弹15发，分别交予组织成员保管，破案后均被查获。

　　(五)盗窃：2014年9月，都江堰市熊猫谷基地停车场修建过程中，被告人程德福的组织成员即被告人肖平，为向该工地提供石料，向程德福汇报后在金马河沿线寻找符合条件的石料。肖平发现都江堰市水务局堆放在金马河梁家船河段储备的抢险防洪石料，不顾现场“防洪石料、严禁偷运、违者依法严惩——都江堰市水务局宣”警示标语，即组织机具盗走约2000余方共计价值6万余元的石料。

　　(六)非法持有毒品、容留他人吸毒：被告人程德福的组织成员即被告人毛云成，非法持有毒品甲基苯丙胺15.4克并藏匿于都江堰市金江小区14栋2单元501号暂住地，于2014年11月3日被公安机关查获。此前，毛云成在该暂住地内，多次提供毒品甲基苯丙胺容留同一组织的多名成员吸食。

(七)强迫交易：2008年6月，杨才清承接都江堰市地震受损房屋拆除工程时，被告人程德福的组织成员即被告人王飞取得杨才清拆迁工地建渣的处理权。因杨才清未经许可、危房评估即组织人员对中旅集团所属的心族中旅饭店进行拆除施工，而与按照拆除协议进场实施的四川鑫诚房屋拆迁有限公司王圣祥等人发生矛盾，王飞在拆除现场持枪威胁王圣祥等人并鸣枪，王圣祥等人迫于无奈退出该拆除工程。

审  判

　　四川省成都市中级人民法院认为：根据在案证据足以确认以被告人程德福为首、结构层次清晰、成员固定的黑社会性质组织。本案被告人有组织地实施寻衅滋事、故意毁坏财物、非法持有枪支等多起暴力犯罪，以言语威胁的“软暴力”等方式实施心理威慑，在都江堰市当地及建建筑行业形成影响力。被告人程德福及其组织成员承包工程项目的合同结算金额上亿元，非法获利巨大，又通过开设赌场盈利近百万元，且程德福对手下成员通过发放固定工资、年节或者婚丧嫁娶礼金、帮助犯事的手下成员赔偿被害人、支付手下成员吃耍用度等，维系其组织发展。该组织在都江堰市土建行业形成重大影响，继续形成非法控制，严重破坏该地区建筑业市场环境，在当地造成恶劣的社会影响，严重扰乱社会治安和经济、社会秩序。综上，以被告人程德福为首的犯罪团伙，是有组织的犯罪集团，实施的是有组织的犯罪，已具备黑社会性质组织的四个特征。成都中院遂根据刑法相关规定，对被告人程德福所犯组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪、开设赌场罪分别科处刑罚，决定执行有期徒刑18年，并处没收个人财产100万元，罚金5万元；对14名组织成员分别所犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪、盗窃罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、强迫交易罪均科处刑罚；对扣押在案的作案工具及违禁物品予以没收。

　　一审宣判后，程德福及其组织成员提出上诉。各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见为：1.否认组织、领导、参加黑社会性质组织，程德福系合法经营且取得的收益合法等；2.寻衅滋事、故意损坏财物、盗窃罪事实不清，证据不足；3.部分成员没有参与寻衅滋事，或者寻衅滋事行为情节轻微不构成犯罪；4.量刑畸重。

四川省高级人民法院二审审理后认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。

评  析

　　黑社会性质组织必须不断攫取非法经济利益用以支持该组织的活动，但要长期存续和发展，则需要极力规避国家的严厉打击。过去常见的黑社会性质组织，往往实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴等严重暴力犯罪形成影响力，也多采用故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索的方式攫取非法经济利益，通常将这种暴力模式称之为“硬暴力”。由于社会危害巨大的严重暴力犯罪始终是刑法打击的重点之一，且随着国家反腐败斗争的深入推进，寻找和依靠“保护伞”愈加困难，故转变行为模式以逃避打击成为黑社会性质组织犯罪的演变之途。当前，大多数黑社会性质组织，往往通过聚众造势、威胁、滋扰等违法方式，辅以寻衅滋事、故意毁坏财物等较轻微的暴力犯罪活动形成影响力，对被害人形成心理压制，让其不得不听从于黑社会性质组织的摆布，进而在一定区域和行业内，强行介入经济活动，不仅成为交易的一方，在与经济活动的另一方进行市场交易时亦采取强迫交易的手段，以攫取巨大的经济利益，因此，笔者将这种暴力模式称之为“软暴力”。暴力或者以暴力相威胁，始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。相对于传统的“硬暴力”，“软暴力”本质上是暴力或者暴力威胁的一种表现形式，通过打擦边球的方式掩盖不法行为，具有更大的隐蔽性，且导致取证困难、处理难度加大，如果仅就个案进行追究，未从整体上把握其有组织犯罪的本质和危害，仅能够伤及黑社会性质组织的皮毛而难以撼动其根基，无法将其彻底铲除。

　　对黑社会性质组织犯罪出现的这种“软暴力”现象进行剖析，有助于深入推进扫黑除恶专项斗争，准确打击黑社会性质组织犯罪，为人民群众营造安居乐业的良好环境，维护社会的健康和谐发展。

　　一、“软暴力”的行为特征

　　黑社会性质组织犯罪“软暴力”的行为特征，是以聚众造势、威胁、滋扰等取代直接的暴力加害，以不道德或者违法行为达到过去实施犯罪行为才能达成的效果，通过“逼而不打、打而不伤、伤而不重”的方式，使群众产生心理恐惧，对一定行业和地域范围内的生产经营者形成心理强制，从而既能达到攫取非法经济利益的目的，又能避免因严重刑事犯罪受到严厉惩处的后果。即使直接实施的暴力犯罪，多数也是使用轻微暴力或者暴力行为，不对被害人造成严重人身伤害后果。

　　具体而言，大致有以下几种类型：(1)聚众造势。主要表现为有组织、规模化的公开展示行动，如纠集刑满释放人员，利用被害人对其身份的恐惧心理形成心理优势，雇佣或者邀约社会闲散人员形成人数优势，准备刀、枪、棍棒形成武力优势，通过站场、哄闹、打砸，间或升级为寻衅滋事犯罪、故意毁坏财物犯罪等，对群众的心理造成威慑，在社会上逐渐形成声势、树立“威信”，形成一定的影响力，以便于压制对手、争夺利益。例如，该案中，程德福主要通过聚众造势展示实力，通过打砸对方财物使被害人产生恐惧，迫使被害人顺从。(2)威胁(恐吓)。一般表现为公开、直接地针对特定对象实施，包括使用言语、行为、物件等进行威胁(恐吓)。言语威胁(恐吓)，是指黑社会性质组织分子采取言语攻击的方式，造成被害人精神上的折磨，产生恐惧进而形成心理强制，既有直接面对面实施的形式，又有通过电话、短信或者社交平台等通讯联络工具“隔空喊话”的形式。行为威胁(恐吓)，是指黑社会性质组织分子伪装成危险分子，使用肢体动作或者展示具有杀伤力的刀、枪、械具等，造成被害人害怕、恐慌，进而形成心理强制。例如，该案强迫交易罪中，程德福的组织成员就通过鸣枪的方式进行恐吓，迫使对方退出施工，从而取代对方。物件恐吓，一般并不与被害人直接接触，但能够让被害人明确感知行为人身份和目的，是指在被害人住所或者办公场所大门、外墙等处，涂刷带有恐吓性的言语、图案，或者张贴带有恐吓性言语、图案的张贴物，或者在门外摆放动物尸体等。(3)滋扰。主要表现为使用不道德甚至违法的各种方法和手段来达到目的，是最为复杂且形式也最多样的一类，难以列举穷尽，包括但不限于跟踪、纠缠，制造纠纷、恶意举报，反复拨打对方电话进行骚扰，堵塞住宅或者办公场所大门的锁具、焊封大门，在对方经营场所占位干扰对方正常经营，阻拦对方的客户，等等。

　　二、“软暴力”的隐蔽性

　　“软暴力”具有较大的隐蔽性，具体体现在：(1)行为手段采取打擦边球的方式，以掩饰犯罪性质。“软暴力”采取的聚众造势、威胁、滋扰等行为手段，表面上看多系不道德、一般违法行为或者轻微暴力犯罪，具有较大的隐蔽性。如果不能深入揭示其背后的组织性特征、全面评价其影响力和非法控制特征，则无法准确认定其行为系有组织的犯罪以及该组织系黑社会性质组织的本质。(2)取财方式外表貌似合法。黑社会性质组织介入经济活动，表面上大多采取与对方进行市场交易的方式进行，貌似获得的经济利益属于合法收入，但考查整个交易过程，才能发现其系使用不正当手段取得市场交易资格、在交易中获得优势地位。这种不正当的手段，就是使用“软暴力”形成影响力，从而强行承揽、排挤竞争对手或者取代交易的一方，以及在交易中处于优势地位。因此，行为手段是因，获得收益是果，两者之间具有必然的因果联系，不抽丝剥茧理清这个因，就不能准确揭露取得收益这个果的非法性。例如，该案被告人就辩解取得的收益系通过开采砂石或承建土木工程等获得，系合法收入，否认行为手段的不法性，割裂行为手段与取得的收益之间的有机联系。(3)犯罪后果难以量化、评估。“软暴力”不像使用严重暴力手段直接针对公民的人身进行加害，侵害产生的严重后果通过被害人受伤、死亡等直接表现出来。“软暴力”往往是针对群众以及被害人的心理进行干扰，对精神进行影响，使对方产生心理恐慌，对其形成精神强制。这种心理、精神伤害并不比肉体上的伤害轻，但却难以进行量化，影响的范围、程度、持续性更加难以评估。

　　三、“软暴力”认定的难点

　　“软暴力”作为黑社会性质组织犯罪的暴力或者暴力威胁的一种表现形式，在司法实践中的认定存在较大难度，主要原因有：(1)取证极为困难。如前所述，“软暴力”主要对群众以及被害人的心理、精神造成伤害，由于不似肉体伤害那么直观，且担心、害怕受到报复，群众往往不敢报案或者不愿作证。消除群众的惧怕心理本就困难，而要量化、评估这种精神强制的影响范围、伤害程度、持续时间，以及“软暴力”形式的行为手段与介入经济活动取得收益之间的关联性，更需要大量的调查取证，收集样本既要满足充足性，又要具备代表性，才能够全面、完整、客观地反映一定区域内人民群众遭受侵害的准确情况。因此，取证的确存在很大难度，对取证力量、取证能力都提出了更高的要求。(2)认定暴力特征、影响力和控制特征具有一定难度。如前所述，一方面，由于“软暴力”不似传统严重暴力犯罪，往往采用打擦边球的方式，使得其诸多行为介于违法与犯罪之间的边沿，暴力性不突出、不典型，因此，对暴力特征的认定存在一定难度；另一方面，随之而来的就是对影响力和非法控制特征的认定产生不利影响，“软暴力”这种不突出、不典型的暴力或者暴力威胁，能否达到对一定区域、一定领域产生足够的威慑，即形成影响力，无论客观还是主观上的判断，都存在较大难度。在坚决贯彻对黑社会性质组织“打早打小”和严打方针的同时，必须坚守严格执法、依法处置的法律底线，不能人为改变定性和证明标准。(3)“软暴力”行为手段的认定存在困难。由于社会生活的复杂性、人的行为表现的多样性，对同一种行为的道德评价、法律规范上的评价，客观上处在不断发展变化之中，主观上也有不同的认识和理解，因此，不能简单地以行为手段及其后果表现为非暴力还是暴力、是违法行为还是犯罪行为等等，来判断是否属于“软暴力”。由于“软暴力”的行为手段不断翻新、层出不穷，法律规定和政策指引并无穷尽罗列的可能，如何准确甄别是否属于“软暴力”，应当根据2018年1月中共中央、国务院发布的《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，结合“两高两部”发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，从案件中各种因素的关联性出发，从本质上进行考查，即这种行为手段是否是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，暴力、威胁的现实可能性是否存在，是否足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，或者影响正常生产、工作、生活。

作者：林乔 王引 任平 四川省成都市中级人民法院

来源：载《人民司法·案例》2018年第29期，第22页