民四庭  李迎

　　【基本案情】

　　涉案汇票的记载内容为：出票人潍坊A公司，收款人潍坊B公司，出票日期2014年10月20日，到期日2015年4月20日，金额100 000.00元，票号为XXX/XXX。

　　被告淄博C厂于2014年12月底以遗失该银行承兑汇票为由，向潍坊市坊子区人民法院申请公示催告。潍坊市坊子区人民法院立案受理了公示催告申请，于2015年1月4日发出公告。在公示催告期间内，原告淄博D公司于2015年1月持票据原件进行权利申报，潍坊市坊子区人民法院于2015年2月13日作出（2015）坊商催字第1号民事裁定书终结公示催告程序。本案被告淄博C厂即将淄博D公司列为被告，向本院提起票据返还请求权之诉。2015年4月15日，本案被告淄博C厂向本院提出财产保全申请，要求冻结涉案银行承兑汇票，并提供现金担保。2015年4月17日，本院作出（2015）博民初字第781-1号民事裁定书，裁定对票号为XXX/XXX号银行承兑汇票（票面金额100000.00元）暂定支付，并送达。

　　2015年5月29日，本院作出（2015）博民初字第781号民事判决书，驳回淄博C厂的诉讼请求。本案被告淄博C厂不服上述判决，上诉至淄博市中级人民法院，淄博市中级人民法院于2015年10月12日作出（2015）淄商终字第342号判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年12月17日，本院解除对涉案票据的冻结。

　　【案件审理】

　　本院认为，原、被告之间曾因涉案票据发生纠纷，并向本院申请财产保全，涉案票据暂停支付。该纠纷经法院审理，认定本案被告对该票据不享有票据权利，驳回其诉讼请求。并且，在本案审理过程中，被告未提供证据证明其提起涉案票据公示催告、财产保全等程序系因票据遗失等原因，这就使其财产保全的目的和行为缺乏正当性。因此，本院认为被告提出的财产保全申请未尽到审慎合理的注意义务，其诉讼请求未得到法院支持，故存在过错，属于财产保全错误。对于因申请财产保全使原告持有且享有权利的银行承兑汇票被查封冻结而造成的损失，被告应当承担赔偿责任。原告的损失应当以汇票的金额100 000为本金，按照中国人民银行同期贷款利率年利率5.3%、时间自票据到期日2015年4月20日至本院解除票据冻结日2015年12月17日计算，共计3 912.33元（100 000元乘以5.3%除以365天乘以238天）。原告主张的从公示催告日（2014年12月31日）至票据到期日前一天（2015年4月19日）这段时间的利息损失，未获支持。

　　【案件评析】

　　对于是否支持原告的诉讼请求，在审理过程中形成两种意见：

　　第一种意见，被告针对涉案票据提起的诉讼，经两级法院审理均未获支持，因此其申请法院采取的保全行为缺乏正当性，且给原告造成了损失，故原告的诉讼请求应当予以支持。

　　第二种意见，按照一般侵权的构成要件，本案被告申请财产保全是法律赋予当事人的诉讼权利，不是违法行为，且不能以裁判结果作为被告申请保全错误的依据，原告亦应当提供其他证据予以证明，因原告未提供，故其诉讼请求不予支持。

　　笔者同意第一种意见，理由如下：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”这是我国关于诉讼财产保全最基本的法律规定。诉讼财产保全制度设立的目的在于保障将来生效判决的执行，防备被申请人转移财产规避执行。但是，采取诉讼财产保全制度即意味着对被申请人财产利益的限制，因此，有权利就应当有制约，为防止申请人滥用该权利损害被申请人的利益，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条同时规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由此产生的纠纷就是因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件（以下简称“财产保全损害责任纠纷”）。

　　一、财产保全损害责任的构成要件。

　　关于一般侵权责任构成的学说，在我国民法学界有不同的主张。通说是“四要件说”，认为侵权责任的构成须具备行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间要有因果关系这四个要件。不同的意见是侵权责任构成的“三要件说”，这些学者认为违法行为不足以成为侵权责任的构成要件，违法行为人的主观过错可以涵盖行为的违法性。因而主张侵权责任构成只须具备损害事实、因果关系和过错要件（王利明等：《民法.侵权行为法》中国人民大学出版社1993年版，第五章）。两种学说争执的焦点在于违法行为是否为侵权责任的构成要件。

　　对于财产保全损害责任的构成要件，有法官认为采三要件说比较妥当。该法官认为财产保全是为了保障诉讼当事人的判决得以执行，法律所赋予当事人的权利，并且其提起的保全经过人民法院审查，具体保全措施由人民法院作出，申请人行使诉权的行为并不违法；法律之所以规定财产保全损害责任，只是针对申请人的主观恶意，该行为的违法性是包含于主观过错之中的。因此，只要具备主观过错、损害事实和行为与损害事实之间的因果关系即构成财产保全损害责任。笔者以为，“四要件说”从最初借鉴前苏联民法理论，并结合我国的具体实践，到现在为我国民法界所公认，被广泛的应用于理论研究和实务中，也被最高司法机关的司法解释所采用的，用以指导审判实践（最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条），是即有理论渊源，又有现实基础的，因此，无论是从宏观上，还是到具体到本案所涉及的侵权责任的构成要件，坚持“四要件说”还是十分必要的。因此，笔者认为，财产保全损害责任的构成要件亦应是“四要件说”，即申请人的错误申请行为、申请人主观上有过错、被申请人有损害事实和申请财产保全行为与损害结果之间有因果关系。

　　二、财产保全损害责任构成要件之违法行为是申请人的错误申请行为。

　　违法行为是指自然人或者法人违反法律而实施的作为或不作为。之所以坚持违法行为是侵权责任的构成要件之一，是因为侵权行为首先必须由行为来构成，而非由实践或思想等行为以外的事实构成，构成侵权责任的前提是必须有一定的行为；其次这种行为在客观上违反法律，具有违法性的特征。行为要素和违法性要素的结合构成违法行为，成为侵权责任构成的客观要件。由于民法理论上，对判断过错主要采取客观标准的原因，以及行为本身就具有行为人的意志因素的原因，有的学者提出了客观过错的概念，使过错这一主观要件变成了客观要件，因而主张过错能够代替违法行为这一客观要件，认为违法行为应包含于过错之中。这实际上是将行为的客观性和判断过错的客观标准混为一谈。其实，在一个具体的行为中，一般情况下，既包括行为人主观状态，也包括客观上的外在行为。“客观过错”并不是指过错已经不再是行为人的主观状态，而是在确定行为人在主观上有无过错时，不以主观标准进行衡量，是以客观标准来衡量。因此，二者不能等同而言。

　　主张财产保全损害责任“三要件说”的法官认为“该行为的违法性是包含于主观过错之中的”原因，是申请人申请保全的行为是法律赋予的权利，且具体的保全措施是有法院审查并实施的，因此，不具违法性。那么该理由成不成立呢？这种观点显然是站不住脚的，下面笔者将一一分析之。

　　首先，申请人错误申请行为具有违法性。行为是人类或人类团体受其意志支配，并以其自身或者控制、管领物件或他人的活动、动作，表现于客观上的作为或不作为。如前所述，行为要素和违法要素共同构成违法行为。因此，在财产保全损害责任中，行为要素是申请人申请财产保全的这一行为，违法要素是申请行为在客观上与法律规定相悖。通常情况下，违法主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。那么，在财产保全损害责任中，申请人的违法体现在哪呢？笔者以为，体现在违反了对申请人的财产权这种绝对权的不可侵犯义务。按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，即意味着对被申请人财产利益的限制。因此，如果财产保全错误，由此产生的财产保全损害责任纠纷，侵犯的客体是被申请人对其财产所享有的所有权（或是是所有权的部分权能）。自然人、法人对其财产所享有的所有权是一种绝对权、对世权。同时，依据所有权的特性，所有权人还享有排除他人干涉的权利。因此，其他自然人、法人作为他人享有的绝对权力的法定义务时，负有法定的不得侵害该权利的法定义务。侵害该绝对权，即违反该法定的不可侵义务，具有违法性。

　　其次，法院审查并具体实施保全措施所依据的是申请人的财产保全申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，法院审查并具体实施保全措施，实际上是基于申请人的财产保全申请进行的。法院审查的内容是申请人的财产保全申请是否符合法律上关于财产保全的相关规定，是一种形式上的审查。至于申请人是否具有主观上的过错甚至恶意在所不问，这不是审查的内容。并且，这也是由保全制度的紧迫性和及时性所决定的。法律之所以规定，财产保全措施的具体方式以及由法院实施而不能由申请人恣意妄为，一方面在于财产保全措施是对他人绝对的财产利益的限制，另一方面上述两者的法定性更是体现了对私权利的保护。因此，法院只是财产保全的具体实施者，引起这种行为的根本在于申请人的申请行为。基于错误的申请而采取保全措施，并因此给被申请人造成损失，由此产生的责任，当然由申请人承担。此外，该条第一款还规定了另一种情形，即“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”在这种情况下，如果是人民法院违法采取了保全措施，或者是申请人的申请形式上并不符合法律规定，而法院采取了保全措施，造成损害的，所涉的则是国家赔偿问题。同时，该条第二款亦规定，“人民法院采取保全措施，可以责令当事人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”上述规定，除了警示申请人在申请财产保全时，应当谨慎使用、不要滥用法律赋予的权利外，也是对申请人一旦出现错误申请时，具有可责性的规定。

　　因此，该法官的观点是将法院采取保全措施的行为等同于申请人申请财产保全的行为，忽视了对申请行为的考量而得出的错误结论。

　　三、财产保全损害责任构成要件之申请人主观上有过错。

　　过错是侵权责任构成要件中，行为人在实施侵权行为时的主观心理状态，包括故意和过失。故意是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态；过失是对自己应负注意义务的违反。在理论上有“主观过错说”、“客观过错说”和“综合过错说”。如前所述，这仅是针对判断过错的标准而言，即主观标准或者客观标准。检验过错标准的客观化，是侵权法理论发展的必然趋势。在财产保全损害责任中，诉讼财产保全制度设立的目的在于保障将来生效判决的执行，因其伴随着对被申请人财产利益的限制，在提出财产保全申请时申请人应当尽到审慎合理的注意义务。如果申请人证明自己在主观上已经尽到了注意义务，应认定其无过失；反之，则应认定其有过失。那么在实务中如何判断申请人在主观上存在过错呢？具体到本案，能不能以诉讼请求未获法院支持而认定申请人主观上存在过错呢？

　　答案当然是否定的。保全是否错误不是以败诉与否来判定的，而是以申请人主观是否存在错误来判断的，也就是说即使在部分胜诉的情况下申请人也可能承担赔偿责任。但是，主观意识总有一定的客观表现形式，总要通过一定的客观标准来作出判断。因此，申请人最初的诉讼请求因没有证据证明和法律依据或者是证据是不真实的，而未获法院支持，致使财产保全丧失了保障执行的目的，那么就能认定其主观上是存在过错的。这其实是申请人主观存在过错一种表现形式和判断标准。同时，在财产保全责任纠纷案件审理过程中，申请人仍然可就其财产保全的目的性和行为正当性提供证据予以证明。

　　就本案而言，原、被告之间曾因涉案票据发生纠纷，并向法院院申请财产保全，涉案票据暂停支付。该纠纷经法院审理，认定本案被告对该票据不享有票据权利，驳回其诉讼请求。并且，在本案审理过程中，被告未提供证据证明其提起涉案票据公示催告、财产保全等程序系因票据遗失等原因，这就使其财产保全的目的和行为缺乏正当性。因此，法院院认为被告提出的财产保全申请未尽到审慎合理的注意义务，故存在过错，属于财产保全错误。

　　四、财产保全损害责任构成要件之被申请人有损害事实和申请财产保全行为与损害结果之间有因果关系。

　　损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。损害事实是由两个要素构成的：一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。因此，侵害财产权责任构成的损害事实要件也必须具备财产权受到损害，导致财产利益受到损失这两个要素。财产损害事实包括侵占财产、损坏财产以及其他财产利益损失，这三种主要形式。在财产保全损害责任中，一是被申请人的财产权利被侵害，二是破坏了所有人所有物的价值，使其丧失或者减少。实践中，财产保全错误所造成的损害因不同的保全标的物而有所不同。比如，较为常见的查封申请人的不动产，在查封期间，土地和房产不得对外转让，如果被申请人举证证明被查封的财产出现了贬值损失，亦能够证明解封后进行了转让，那么两个价格之间的差价可以作为保全错误造成的损失。再比如冻结被申请人的银行存款，导致无法正常使用，会出现存贷款的利息差、或者是违约金、滞纳金等，这些都可以认定为保全错误的损害。

　　具体到本案，申请人所保全的是被申请人合法持有的票据，因为票据作为货币市场的信用交易工具之一，具有货币的支付功能，因此，被申请人的损失应当包括两部分：一部分是自票据到期日至法院解除票据冻结日。在这段时间，因对票据采取了保全措施，致使票据无法正常兑现，故必然会产生直接损失，在司法实务中，对于资金被占用的损失一般按照银行贷款利率计算。第二部分是从公示催告日至票据到期日前一天这段时间的损失。根据《民事诉法》第二百二十条第二款的规定“公示催告期间，转让票据权利的行为无效以及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十条”人民法院决定受理公示催告申请，应当同时通知付款人即代理付款人停止支付“的规定，公示催告也是票据保全的一种形式。但是，本案原告要求被告赔偿的是这段时间的利息损失，如果持票人在票据到期日之前要求付款人付款是必须“贴现”的，所以不存在利息损失。如果因票据无法“贴现”而使用其他替代物产生的费用，或是因票据无法正常作为货币形式进行流通，从而造成的损失，可以认定为损害事实。可本案原告并未提供证据证明上述损害事实的存在，故原告主张的这段时间的利息损失未获法院支持。

　　此外，侵权责任构成中的因果关系要件就是侵权法中的因果关系。它是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在他们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。实践中，我们可以根据一般侵权因果关系的审查标准进行审查。对于没有因果关系的损害不应由申请人承担责任，即使申请保全错误。比如，虽然申请人申请了保全，但由于保全标的物已经被查封或冻结，申请人的查封或冻结为轮候，即使造成损失也与该申请人无关。