【案情】

　　2009年10月24日，被告王云香向原告中国邮政储蓄银行有限责任公司淄博市博山区支行（以下简称“博山邮政银行”）申请贷款8万元。2009年10月25日，原告与被告许迎、高万明、王云香签订小额贷款联保协议书，约定被告许迎、高万明、王云香自愿成立联保小组，从2009年10月25日起至2011年10月25日止，原告可以根据联保小组任一成员的申请签订借款合同，在单一借款人最高借款限额8万元内发放借款，任一成员自愿为原告向联保小组其他成员发放的借款提供连带责任保证，不需逐笔办理保证合同。2009年10月25日，原告与被告王云香签订小额联保借款合同，约定由原告向被告王云香发放借款8万元，借款期限一年。原告发放借款后，被告王云香未按约定履行还款义务，被告高万明、许迎也未履行担保责任。原告博山邮政银行起诉要求三被告偿还借款本金和逾期利息。庭审中，被告王云香主张没有实际使用借款，是保证人高万明、许迎各使用借款4万元，被告高万明、许迎予以认可。

　　【审判】

　　我院审理后认为，原告博山邮政银行与被告王云香、高万明、许迎之间的小额联保借款合同、小额贷款联保协议书依法成立、合法有效，当事人均应当按照合同约定履行各自的义务，对原告要求被告王云香返还借款本金、支付利息的诉讼请求，予以支持。被告许迎、高万明作为保证人，应当对上述债务承担连带清偿责任，在其承担保证责任后，有权向被告王云香追偿。被告王云香主张没有实际使用借款，是保证人高万明、许迎各使用借款4万元，虽然庭审中被告高万明、许迎予以认可，但是原告博山邮政银行并不认可，认为是按照借款合同向被告王云香履行了提供借款的义务，因此被告王云香与被告高万明、许迎之间的借款属于民间借贷纠纷，不影响原告与被告王云香借款合同的效力，故被告王云香应当另行主张权利。我院依照《合同法》、《担保法》相关规定，判决被告王云香返还原告博山邮政银行借款本金79 999.98元、支行借款利息20 790元，被告许迎、高万明对承担连带清偿责任，在其承担保证责任后，有权向被告王云香追偿。

　　一审宣判后，各方当事人均未提出上诉，本判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　本案的争议焦点问题主要是，在判决主文中是否还要判决保证人高万明和许迎对王云香享有追偿权？对此有两种观点，第一种观点认为，依据借款合同和保证合同，借款人为王云香，保证人为高万明和许迎，按照《担保法》31条及其司法解释第42条的规定，应当赋予保证人高万明和许迎的追偿权。如果不判决，有违法律规定。第二种观点认为，保证人是否享有追偿权，解决的是保证人和债务人之间的问题，与债权人无关。依本案查明的事实，在王云香和高万明、许迎之间是顶名借款关系，高万明和许迎仅是名义保证人，且高万明和许迎在本案中并未主张追偿权，依不告不理的原则，判决主文中不应判决高万明和许迎享有追偿权。

　　笔者倾向于第二种观点，理由如下：

　　一、保证人追偿权的法律依据及其理解

　　保证人承担保证责任，相对保证人和债权人之间的关系来讲，形式上是清偿自己的债务，但对主债务人和保证人之间的关系来讲，实质上仍属于清偿他人债务，所以担保法第31条才规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。从担保法的立法目的来看，其立法价值更侧重于保护债权人的利益，更多的是规范债权人和债务人的主合同关系以及债权人和保证人之间的担保合同关系，不会过多涉及保证人与债务人之间法律关系。所以第31条本身没有再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。因此笔者以为，担保法第31条作为保证人行使追偿权的请求权基础规范没有问题，但该条文本身不能作为认定保证人必然实现追偿权的实体法律依据。追偿权的实现，还要看其行使是否符合该规范的构成要件，需要考虑保证人和债务人之间的法律关系。

　　保证人追偿权的产生必须具备以下要件：（1）必须是保证人已经对债权人承担了保证责任、（2）必须使债务人对债权人因保证而免责。（3）必须是保证人没有赠与的意思。合同法专家崔建远认为，保证人为债务人提供保证的基础法律关系包括两种[1][1]：一种是保证人基于主债务人的委托而产生，保证人和主债务人之间的关系属于委托合同关系，适用委托合同规范处理；一种是保证人和主债务人之间为无因管理关系，保证人承担保证责任符合法律规定，社会常理以及债务人的正确意见，保证人也享有追偿权。

　　二、人民法院判决保证人享有追偿权的法律依据及其理解

　　《担保法》司法解释第42条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《担保法》第31条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”该条文的立法目的主要是为了减少当事人诉累，符合诉讼效益原则，即在审理债权人将债务人和保证人作为共同被告一并起诉的案件中，如果保证人在诉讼中提出追偿权请求的，应当判决保证人对债务人享有追偿权。即在一个案件审理中实际上包括了两个诉讼，一是金融机构和借款人、保证人之间的给付之诉，二是保证人和债务人之间的追偿权确认之诉。如果保证人未提出追偿权请求的，则不能一并裁判，因为判决范围应以当事人的诉讼请求为基础，判决确定的权利义务应当与当事人的诉讼请求相对应，体现了“不告不理”的原则和当事人意思自治原则，法院不能超出当事人的诉讼请求范围而裁判。保证人只能另行提起诉讼解决。

　　三、顶名借款的性质

　　按照《商业银行法》第35条的规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。由此看出，决定银行向借款人是否发放贷款的前提条件之一是借款人的偿还能力，此外实践中有些银行开展的贷款，对借款人的身份也有特定要求，比如农业银行开展的惠农贷款业务，首先要求借款人应当是农村户口。因此笔者认为，顶名借款的当事人之间应当是就借款资格或者偿还能力而发生的借用关系，而非代理关系。

　　就本案而言，从三被告的答辩意见来看，高万明、许明作为保证人为借款王云香提供保证，并不是出于王云香的委托，也不是基于无因管理，而是顶名借款，保证人高万明和许迎是实际用款人，名义保证人，王云香是名义借款人。高万明和许迎承担所谓的保证责任，实质上是清偿自己的债务，不是清偿他人债务，因此如果不考虑三被告的答辩意见，仍然判决高万明和徐某仍然享有追偿权是值得商榷的。但是本案中为什么仍然要认定王云香是借款人，高万明和许迎是保证人呢？笔者认为，认定被告具有何种法律地位（身份）和承担何种责任，应当放在具体的法律关系当中来考虑。在本案中有三种法律关系，各个被告基于不同的法律关系有不同的身份，一是银行和王云香之间的借款合同关系，二是银行和高万明和许迎之间的保证合同关系，三是王云香和高万明、许迎之间的顶名借款关系，其中王云香相对于银行是借款人，相对于高万明和许迎是名义借款人，高万明和许迎相对于银行是保证人，但相对于王云香而言则是实际用款人，名义保证人。本案是基于银行的起诉而审理，需要在原告的诉讼请求范围内进行认定事实并判决，因此基于银行和王云香之间的借款合同，银行和高万明、许迎之间的保证合同将王云香认定为借款人，高万明、许迎为保证人，判决三被告承担连带责任是没有问题的。而借款人和保证人之间的顶名借款关系，相对于银行来讲是内部关系，在审理银行的诉讼请求是否成立时一般不受其影响，除非银行对此明知。也就是说，对各被告在借款合同和保证合同关系中的身份认定是相对于银行而言的，对将来保证人和债务人之间的追偿权纠纷并没有直接的约束力。同样，保证人是否有享有追偿权应根据债务人和保证人之间的法律关系和具体事实来处理，与银行之间一般并无关联。需要说明的是，王云香和高万明、徐某之间的顶名借款对银行构成了欺诈，但不构成借款合同和保证合同的无效，依据《合同法》第54条第2款的规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，银行享有选择权，即可以选择维持合同的效力，请求各被告承担合同责任，也可以行使撤销权，请求法院撤销借款合同和保证合同，三被告承担连带侵权责任。本案中原告邮政银行选择了合同之诉，不违反法律规定，基于原告的诉讼请求判决王云香承担还款责任，高万明和徐某承担连带保证责任是没有问题的。

　　四、笔者的建议

　　在金融借款合同纠纷中，债权人有权将借款人和保证人列为共同被告一并起诉，人民法院在进行合并审理中，一般都在判决主文中裁判债务人向债权人清偿债务，然后裁判保证人承担保证责任，最后再裁判保证人对债务人享有追偿权。但是目前在基层法院（不仅仅是本院）审理的金融借款合同纠纷中，出现了大量涉及顶名借款的情况，且大多数案件中的保证人并不到庭应诉，保证人和借款人之间的法律关系以及保证人是否享有追偿权等事实难以查清，在这种情况下如果仍然要一概判决保证人享有追偿权，显然无充分事实依据。此外，从判决主文中一并判决保证人享有追偿权的实际实施效果来看，并不理想。实际情况是保证人在承担保证责任后，向债务人行使追偿权并不能依据先前判决直接请求人民法院予以执行，仍然要另案起诉。而在另案起诉审理过程中，往往也存在保证人实际上是没有追偿权的，容易造成对同一事实的不同认定，造成两个判决结果矛盾，有损司法尊严。因此笔者建议：1、如果保证人和借款人涉及顶名借款事实清楚（例如本案）的，可按保证人和借款人共同欺诈债权人，向债权人行使释明权，促使债权人选择撤销借款合同，请求被告承担连带侵权责任，从根本上杜绝保证人的追偿权问题。2、如果债权人坚持按合同有效处理，判决主文中最好不要再判决保证人享有追偿权。