未经批准擅自开设美股交易室赚取提成构成擅自设立金融机构罪

　　裁判要旨

　　未经国家有关主管部门批准，擅自在境内设立交易美股的证券交易机构，为他人提供交易场所、软件、交易账号，组织他人交易美股，从中收取手续费或从交易人员的盈利中抽取提成而获利，该行为构成擅自设立金融机构罪。

　　基本案情

　　2013年1月至2016年9月，2019年1月至2021年12月期间，被告人李某从国内多家与境外证券交易机构有联系的交易美股的“总部”取得美股交易账号，在未经国家有关部门批准的情况下，擅自开设美股交易室交易美股，同时亦为他人提供交易场所、设备、软件、交易账号，组织他人在其交易室从事美股交易，并从交易人员的盈利中抽取提成。

　　2017年8月至2022年4月20日，被告人周某某、程某某、孟某某、孙某某与境外证券交易机构联系取得美股交易账号后，在未经国家有关部门批准的情况下，擅自开设美股交易室交易美股，以青岛某科技公司作为从事美股交易的“总部”，在未经国家有关部门批准的情况下，在全国范围内发展从事美股交易的交易室，由各交易室负责人使用“总部”提供的美股交易账号利用交易室在当地交易美股；各交易室同时为他人提供交易场所、设备、软件、交易账号，组织他人在交易室从事美股交易。并收取手续费、从交易人员的盈利中抽取提成。

　　裁判结果

　　淄博市临淄区人民法院经审理认为：被告人周某某等15人未经国家有关主管部门批准，擅自在境内设立交易美股的证券交易机构，为他人提供交易场所、软件、交易账号，组织他人交易美股，从中收取手续费或从交易人员的盈利中抽取提成而获利，其行为均已构成擅自设立金融机构罪；结合各被告人主从犯、自首、坦白、认罪认罚、退缴违法所得、数罪并罚等情节，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以擅自设立金融机构罪、洗钱罪，数罪并罚，判处被告人孟某某有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元；以擅自设立金融机构罪判处被告人周某某等7人有期徒刑一年至二年不等，缓刑一年至二年不等，并处罚金人民币二万元至十八万元不等；以擅自设立金融机构罪判处被告人司某某等7人罚金人民币二万元至三万元不等；同时，没收各被告人违法所得近1700万元。

　　宣判后，各被告人均未提起上诉，公诉机关也未提起抗诉，一审判决已经发生法律效力。

　　案例解读

　　本案主要涉及非法经营罪和擅自设立金融机构罪的正确区分界别问题。

　　对于本案的定性，存有两种不同意见：第一种意见，认为各被告人在未经国家有关部门批准的情况下，擅自开设美股交易室交易美股，同时亦为他人提供交易场所、设备、软件、交易账号，组织他人在其交易室从事美股交易，并从交易人员的盈利中抽取提成，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十四条第一款规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。其行为触犯了刑法第一百七十四条第一款之规定，构成擅自设立金融机构罪；第二种意见，认为各被告人未经国家有关主管部门批准，在国家规定的交易场所以外，非法经营证券、期货或者保险业务，根据刑法第二百二十五条第（三）项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其行为触犯了刑法第二百二十五条第（三）项之规定，构成非法经营罪。

　　擅自设立金融机构罪与非法经营罪的第（三）项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”行为容易发生混淆，二者的相同之处在于：都是未经国家有关主管部门批准或许可，擅自从事证券、期货或者保险业务。两罪的量刑差别较大，实践中应正确区分两罪，从而准确地对行为人定罪处刑。

　　本案不构成非法经营罪。原因有二：一是美股本身不是非法经营罪的管制对象。非法经营中的“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，是指行为人没有取得从事证券、期货或者保险业务经营许可证而非法从事证券、期货或者保险业务，其本质特征在于其经营行为未经国家有关主管机关批准，是一种超越许可范围的经营活动。本案中，美股既不是专营、专卖物品，也不是限制、禁止交易的物品，炒美股的行为本身既不是法律禁止的对象，也不需要经营许可证或从业资格证等前置程序，也就不是非法经营罪的管制对象。二是各被告人并非经营《证券法》所规定的证券业务。部分观点认为本案中各被告人的行为为办理证券经纪业务，但本院并不赞同该观点。因为经纪人、经纪公司实质是中介机构，核心业务是接受客户委托买卖证券，主要内容和环节包括为客户开立账户、委托交易、代理证券的还本付息和分红派息等，而本案中各交易员（投资者）都是直接操作美股交易，并未委托各被告人或者交易室代为操作，所以各被告人的行为不是经营“经纪业务”，也不属于其他证券业务。

　　本案中，各被告人虽然形式上没有以金融机构的名义，但行为模式实质上符合证券交易所的特征，且进行了相关的金融业务活动，因此构成擅自设立金融机构罪。当前经济形势下，越来越多的不以金融机构的名义从事金融业务的机构产生，该类机构的辐射面虽然没有一般金融机构大，但是其大多数已经在一定范围内产生影响，而且往往其所涉及的经营额、业务量并不低，威胁了金融安全、破坏了金融秩序，损害了擅自设立金融机构罪所保护的法益，属于该罪的规制范围。本案中，周某某等人设立的公司及分支机构虽然名义上叫交易室，但是为交易员提供场所、电脑、软件等服务，从交易员的盈利中抽取提成，有的还收取手续费，实质上为证券交易所的功能，符合证券法中关于证券交易所的特征，构成擅自设立金融机构罪。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑法》第一百七十四条第一款 未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　《中华人民共和国刑法》第一百九十一条为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）提供资金帐户的；

　　（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

　　（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

　　（四）跨境转移资产的；

　　（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　《中华人民共和国刑法》第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

　　一审合议庭成员：张英斌   刘  艳  刘文生

　　书记员：朱海红

　　编写人：淄博市临淄区人民法院  张英斌  陈会彬

　　法官简介

　　张英斌，临淄区人民法院刑事审判庭一级法官。

　　陈会彬，临淄区人民法院原刑事审判庭五级法官助理。